LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

El Derecho Administrativo es el conjunto de normas, principios, conceptos e instituciones que regulan y dan cuenta de la naturaleza y modos de actuación de la Administración Pública; su organización y funciones; el régimen de su personal y de sus bienes; sus sistemas de recaudación, planificación, control y administración de sus recursos (públicos); su conexión con otras funciones de poder del Estado y su interrelación con los ciudadanos (administrados).

La actividad de la Administración pública no se circunscribe únicamente a aquélla en la que aparece en una posición de supremacía frente a los administrados. En el cumplimiento de sus fines desarrolla y ejecuta múltiples proyectos y actividades, siempre de interés público, en los que puede actuar, incluso, por sí misma. Por ejemplo, la ejecución de una obra por la propia Administración pública. En general, este tipo de actuación administrativa se conoce en nuestro Ordenamiento como actividad de administración directa.

También puede actuar conjuntamente con otras personas o instituciones, ya sean públicas o privadas, sin recurrir, al menos en una gran parte de esa actuación, a su posición privilegiada. Tiene especial trascendencia esta actividad, en la que mediante un acuerdo de voluntades la Administración actúa conjuntamente con otra persona. En este acuerdo, que se produce en un momento dado y que afecta a todas las partes, los actos de los intervinientes son propios de cada uno ellos y perfectamente diferenciables. En otras palabras, nos encontramos ante la actividad contractual de la Administración pública.

Se trata de una actividad compleja por variadas razones: 1) por el objeto de la misma: contratación de personal, concesiones, obras, suministros, servicios no personales, etc.; 2) por el sujeto estatal que la realiza: las normas reguladoras de esta actividad no alcanzan solamente a la Administración del Poder Ejecutivo, sino también a las demás Administraciones públicas y, en general, extienden su aplicación a todas las entidades estatales; 3) por su configuración jurídica, en la cual la Administración pública puede intervenir sujeta a normas de Derecho privado o a normas de Derecho público, encontrándonos en el primer caso, de acuerdo a la terminología tradicional, en presencia de un contrato de la Administración y en el segundo ante los denominados contratos administrativos.

Martínez López-Muñiz, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias”, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1998, pp. 947-969.

Los principios generales de la contratación pública:

Los Contratos de la Administración

La contratación pública, tiene lugar cuando las entidades públicas contratan con personas jurídicas o naturales del sector público o privado, para cumplir con algunas de sus obligaciones. Generalmente se ha asociado a la prestación de servicios públicos, a la construcción de obras, etc. Sus partes del Proceso de Contratación: un Contratante; Paga por recibir el bien o servicio que contrata. Para el caso es el Estado, y un Contratista; Provee el bien o servicio contratado y recibirá un pago por ello.

¿Por qué conocer de contratación pública? Pues denota ser un instrumento del Estado para cumplir con sus metas, es el instrumento de ejecución del presupuesto y proporciona reglas de juego para usar los recursos públicos. La Contratación nos importa los recursos de contratación que se pueden utilizar correctamente para mejorar la calidad de vida de la comunidad, o inadecuadamente para favorecer a unos pocos por encima de todos nosotros (corrupción).

Como podemos suponer, no es una cuestión que se plantee únicamente en un Ordenamiento determinado, tiene una larga historia en el Derecho público y son variadas las respuestas que en la legislación comparada y en la doctrina se han dado. Por esta razón, antes de seguir adelante con la exposición de la materia en nuestro Ordenamiento, nos parece conveniente tratar la evolución histórica y el estado actual de la cuestión. De hecho, en las legislaciones comparadas al ser la Administración pública una de las partes intervinientes en esos contratos, se dan características que las diferencia de los contratos jurídico-privados apareciendo, como consecuencia, una nueva categoría de contratos, los contratos administrativos.

La distinción entre contratos administrativos (o también, a tenor de nuestra normativa actual, contratos del Estado) y contratos privados de la Administración (o simplemente contratos de la Administración), es propia de los ordenamientos francés y español. Basados en esta distinción, la mayor parte de la actividad conjunta de la Administración se configurará como contratos administrativos con todas sus consecuencias, es decir, su regulación va a ser objeto del Derecho administrativo. El resto de contratos de la administración se calificarán de privados y, por tanto, su regulación se hará con base en el Derecho privado. En los ordenamientos italiano y anglosajón, por el contrario, los contratos de la Administración están regulados por las normas propias de los contratos jurídico-privados, aunque algunos de ellos pueden contener cláusulas especiales.

García de Enterría, por ejemplo, señala que la presencia de la Administración impone modulaciones al contrato que nacen de una doble exigencia: 1) las peculiaridades de la Administración como organización pública y 2) el «giro o tráfico» propio de la Administración pública. La primera explicará las reglas especiales para la formación del contrato; la segunda se manifestará en las reglas de ejecución, cumplimiento y extinción de los contratos es decir, las que hemos conceptuado como cláusulas exorbitantes del derecho.

A decir de Ariño, «en el proceso de formación del contrato (contractus in fieri) la actuación de la Administración es siempre una escala de actos: desde la convocatoria del procedimiento hasta la adjudicación definitiva. Toda esta etapa primera del actuar administrativo se inspira no en peculiares normas contractuales, sino en las normas comunes que regulan la actuación de la Administración en cuanto sujeto, normas que son aplicables tanto al procedimiento que en su día desembocará en un contrato civil, como a un procedimiento que dé lugar a un contrato administrativo. Justamente por ello, porque se trata en estos casos de una actividad administrativa indiferenciada, propia de la Administración en cuanto sujeto, y prescindiendo de cuál sea su finalidad o su posterior régimen sustantivo, se somete en todo caso al Derecho administrativo, y se postula la atribución jurisdiccional de la misma a los Tribunales de la Jurisdicción contencioso-administrativa (teoría de los actos separables)».

Este régimen que señalamos, demanda en primer lugar que por intervenir la Administración, deben existir unos elementos de forma esenciales, pues ella sólo podrá prestar su consentimiento mediante el procedimiento previsto y a través del órgano competente, si no fuera así, no podríamos hablar de consentimiento ni de contrato y toda actuación que se hubiera dado prescindiendo de esos procedimientos sería radicalmente nula.

Además, las razones que fundamentan «la existencia de este procedimiento de contratación y, en general, de la zona común de la contratación administrativa, derivan de la esencia de la Administración pública: la defensa del interés público (finalidad que institucionalmente ha de perseguir siempre) con el debido respeto al principio de la igualdad de los ciudadanos ante los beneficios públicos».

LOS PRINCIPIOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA

Estos principios son en nuestros días el fundamento de todas las reglas públicas sobre contratos públicos y se caracterizan por su transversalidad, ya que alcanzan y se manifiestan en todas las fases contractuales, preparatorias y ejecutorias -frente, por ejemplo, a las Directivas europeas sobre contratos o al Acuerdo Mundial sobre Contratación Pública de la OMC, que regulan exclusivamente las fases de preparación y adjudicación de los contratos-.

El Tribunal Constitucional Español ya había señalado en su sentencia de 22 de abril de 1993 que la normativa básica en materia de contratación administrativa tiene principalmente por objeto proporcionar las garantías de publicidad, igualdad, libre concurrencia y seguridad jurídica que aseguren a los ciudadanos un tratamiento común por parte de todas las Administraciones Públicas. Y en definitiva, el Derecho europeo persigue como objetivo básico asegurar la transparencia, la objetividad y la no discriminación en la adjudicación de los contratos, para garantizar el establecimiento del mercado interior y evitar que la competencia resulte falseada.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD:

La Administración sólo puede actuar habilitada por ley y en los precisos términos de esa habilitación. En cuanto organización administrativa, la Administración pública, tanto si actúa como poder público revestido de imperium, como cuando se despoja de él, deberá formar su voluntad por medio del procedimiento señalado en la ley. Por tanto, competencia y procedimiento estarán presentes en todo proceso de formación de la voluntad de la Administración. En general estas reglas de procedimiento versarán sobre consignación presupuestaria previa, nivel de competencia, preparación del contrato a través de un expediente, aprobación del gasto, publicidad y concurrencia y, en general, todas las normas previstas en los respectivos reglamentos.

La consecuencia de lo expuesto lleva a que la validez o invalidez de los actos administrativos preparatorios se decidirá de acuerdo al Derecho administrativo, aunque la regulación sustantiva del contrato corresponda al Derecho privado. Los actos que se dicten en relación con la competencia y el procedimiento, es decir, los actos preparatorios del contrato y el acto de adjudicación del contrato, son considerados por la doctrina mayoritaria como actos separables del propio contrato y así, aunque éste sea por naturaleza privado, los actos preparatorios deberán ser impugnados separadamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa.

PRINCIPIO DE CONCURRENCIA:

Se busca  facilitar el acceso de la mayor cantidad de competidores eliminando las posibles "barreras" que impidan la participación de la mayor cantidad de posibles contratistas.

A través de la convocatoria, la Administración hace pública su voluntad contractual: celebrar determinado contrato y las condiciones y términos del mismo. Pero este aviso no es otra cosa que la consecuencia de una serie de actos que desembocan, precisamente, en el aviso de convocatoria y cada uno de esos actos son parte del proceso de formación de la voluntad de la Administración. El procedimiento, en concordancia con el artículo 3.5 LPAG: «Antes de su emisión, el acto debe ser conformado mediante el cumplimiento del procedimiento administrativo previsto para su generación». Este procedimiento se recoge en las normas que hemos señalado precedentemente.

PRINCIPIO DE IGUALDAD:

Protegiendo los intereses económicos de la Administración suscitando, en cada caso, la máxima competencia posible. «Los postores en un proceso de selección están prohibidos de celebrar acuerdos, entre si o con terceros, con el fin de establecer prácticas restrictivas de la libre competencia...» (artículo 10); «Mecanismos que fomenten la mayor participación no discriminada de postores nacionales y extranjeros...”» (artículo 25.a).

Los acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas.

PRINCIPIO DEL TRATAO JUSTO:

Garantizar en la contratación con la Administración el principio de igualdad de los ciudadanos. Todo postor de bienes, servicios o de obras debe tener participación y acceso para contratar con las Entidades en condiciones semejantes, estando prohibida la existencia de privilegios, ventajas o prerrogativas.

Así mismo, las prestaciones y derechos de las partes deberán guardar una razonable relación de equivalencia y proporcionalidad, sin perjuicio de las facultades que corresponden al Estado en la gestión del interés general.

PRINCIPIO DE CALIDAD:

Teniendo como finalidad garantizar que las entidades del Sector Público obtengan bienes y servicios de la calidad requerida. Las contrataciones que realicen las Entidades deberán efectuarse bajo las mejores condiciones de calidad, precio y plazos de ejecución y entrega y con el mejor uso de los recursos materiales y humanos disponibles. Las contrataciones deben observar criterios de celeridad, economía y eficacia. En toda contratación se aplicarán criterios para garantizar la sostenibilidad ambiental, procurando evitar impactos ambientales negativos en concordancia con las normas de la materia.

PRINCICPIO DE OPORTUNIDAD:

Obtengan bienes y servicios en forma oportuna y a precios o costos adecuados». En todos los procesos de selección el objeto de los contratos debe ser razonable, en términos cuantitativos y cualitativos, para satisfacer el interés público y el resultado esperado.

PRINCIPIODE VIGENCIA TECNOLOGICA:

«Permitir una selección de la calidad y tecnología requeridas». Los bienes, servicios o la ejecución de obras deben reunir las condiciones de calidad y modernidad tecnológicas necesarias para cumplir con efectividad los fines para los que son requeridos, desde el mismo momento en que son contratados, y por un determinado y previsible tiempo de duración, con posibilidad de adecuarse, integrarse y repotenciarse si fuera el caso, con los avances científicos y tecnológicos.

PRINCIPIO DE TRANPARENCIA:

Se refiere a la etapa de formación del contrato y esta relacionado con que la generalidad de la contratación estatal debe hacerse mediante licitación o concurso público. Con ello se ha pretendido evitar que la contratación pública se convierta en un negocio de unos pocos. Se busca entonces, tener el mayor número de opciones en igualdad de oportunidades.

Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.

Además, en lógica con el principio expuesto, los procedimientos públicos están sujetos también al principio de publicidad y así, la entidad licitante deberá convocar mediante avisos publicados en el diario oficial El Peruano, en uno de circulación nacional y en otro de circulación en la localidad los respectivos avisos (artículos 13.I y 25.d LECAE). Sólo a partir de la fecha correspondiente a la publicación de los avisos, comenzará a contar el plazo de la convocatoria.

Las convocatorias de los procesos de selección y los actos que se dicten como consecuencia deberán ser objeto de publicidad y difusión adecuada y suficiente a fin de garantizar la libre concurrencia de los potenciales postores.

Los principios de trato justo y de igualdad por razón de nacionalidad implican, en particular, una obligación de transparencia que permita que la autoridad pública concedente se asegure de que los mencionados principios son respetados. Esta obligación de transparencia que recae sobre dicha autoridad consiste en garantizar, en beneficio de todo licitador potencial, una publicidad adecuada que permita abrir a la competencia la concesión de servicios y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación

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REFERENCIA BIBLIOGRAFICA:

1. Baca Oneto, V. S., “La nulidad de los contratos administrativos por ausencia de consignación presupuestaria previa. Un comentario con ocasión de las sentencias del Tribunal Supemo español de 30 de septiembre de 1999 y de 14 de mayo de 1999”, REDUP, Piura 2001.
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5. Martínez López-Muñiz, J. L., “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del Derecho español, su fundamento y sus consecuencias”, en Libro homenaje al profesor Marienhoff, Abeledo-Perrot, Buenos Aires 1998, pp. 947-969.
6. Martínez López-Muñiz, J. L., “Servicio público, servicio universal y «obligación de servicio público» en la perspectiva del Derecho Comunitario: Los servicios esenciales y sus regímenes alternativos”, RAAP, n° 39, julio-septiembre 2000, pp. 25-52.
7. Martínez López-Muñiz, J.L., “Nuevo Sistema Conceptual”, En Privatización Y Liberalización De Servicios, UAM, BOE, Edición a cargo de Gaspar Ariño, Madrid 1999, pp. 133-152, para la cita p. 139.
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9. SACRISTÁN, E., Régimen de las tarifas de los servicios públicos: aspectos regulatorios, constitucionales y procesales. 1ª ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2007.
10. Salas, J., “Sobre la naturaleza jurídica de las relaciones entre los usuarios de servicios públicos y las empresas concesionarias”, REDA, n° 4, 1975, pp.29-47.
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13. VIGNOLO CUEVA, O., Teoría de los servicios públicos, 1º ed. Grijley, Lima, 2009.