FILOSOFIA DEL DERECHO - PROYECTO DE DERECHO Y TECNOLOGÍA: AUDITORIA JURÍDICA VIRTUAL BINACIONAL PER-ECU

Grupo de Trabajo:

Apellidos y Nombres:
1. Maldonado Ruíz Luis Mauricio
2. Ruiz Riquero José Humberto

I. TEMA: Auditoria Jurídico Virtual Binacional

II. PRESENTACIÓN:
En el mundo de hoy a nivel empresarial, comercial y de los negocios es importante saber si su compañía cuenta con técnicas legales efectivas para evitar litigios o la detección de grupos organizados a hacer fraude, o posibles desacuerdos entre empleados que conlleven a demandas, incluso que un titulo valor recibido pueda ser efectivamente cobrado.

Nuestro proyecto de una Auditoria Jurídica Virtual, es una herramienta técnica y estratégica, es decir, tecnológica diseñada para evidenciar los riesgos jurídicos y económicos de una organización unipersonal o social, a través de un servicio en línea (on line) lo cual nos permitirá verificar por medio de test especializados telemáticamente si la compañía posee procesos, procedimientos, controles y registros, así como modelos estándar de documentos para evitar litigios y problemas jurídicos en el futuro por vicios de fondo o de forma en dichos escritos (contratos, empleados, propiedad intelectual, etc.).

La Auditoria Jurídica Virtual nos permitirá evidenciar cuales son las falencias de tipo jurídico-corporativo y los riesgos económicos existentes en la organización y con esta información nos ayudará a encontrar las soluciones correctas para cada una de las falencias presentadas, estas soluciones se presentaran en un documento electrónico diseñado a la medida para la organización de acuerdo a su tipo de sociedad comercial y a la razón y objeto social para la cual fue creada.

El objetivo del presente proyecto, en su proyección a solucionar los problemas sociales, buscamos que a través de un servicio virtual, como este, podamos emitir un concepto o informe juicioso, ecuánime, veraz e imparcial sobre la tarea adelantada y previamente acordada con el interesado, examinada bajo normas profesionales de trabajo. Este es un proceso moderno, formal y necesario de ayudar a empresas, sociedades, así como también para el sector gubernamental.

Para una mejor eficiencia y contacto directo con nuestro beneficiarios, nuestra entidad presta un servicio personalizado y de alta calidad profesional y de modernidad tecnológica, todo ello circunscrito al portal web AJV-PERECU.COM al que nuestros clientes podrán acceder a través del uso de consultas vía chat, trabajos de seguimiento al personal del cliente con uso de la videoconferencias, bases de datos, emisión y recepción de formularios y/o documentos¬¬¬¬¬ electrónicos reservados confidencialmente en una plataforma de declaración telemática.

III. CONTENIDOS:

a. FUNDAMENTOS GENERALES Y DE INVESTIGACIÓN

Auditoría Jurídica es un trabajo que puede ser desempeñado únicamente por un abogado en regular ejercicio de su profesión, mediante una contratación previa y por escrito, dentro de los alcances conferidos por la ley, destinada a operar la revisión de un proceso de cualquier naturaliza o a proceder a la evaluación de una o más situaciones concretas que les son presentadas en el ámbito de la abogacía para emitir, concluido el trabajo y en cualesquiera de las hipótesis planteadas, un parecer vinculante observando principios éticos y legales.

El auditor jurídico, en su misión, siempre enfatizará al cliente empresario que es parte del universo de los negocios; que su tarea tiene por fin el desarrollo durable del país, no utópico, sino realizable, pues constituye un compromiso entre el éxito económico, la protección del medio ambiente y la aceptación social.
Actividad que consiste en la aplicación de procedimientos de auditoría, de diferente naturaleza, sobre cualquier aspecto de la administración, la operativa, el patrimonio y la gestión legal de un ente.

OBJETIVOS PARTICULARES:

a. Examen de legitimidad, concebida ésta como el ajuste del accionar administrativo a la norma a los modelos relativos a la documentación y a la exactitud de las operaciones aritméticas
b. Control de los elementos sustanciales del acto negocial.
c. Análisis del orden jurídico-corporativo como elemento integrador que relaciona la norma legal con la situación de hecho y con las consecuencias;
d. Valoración de circunstancias y su estructuración en la manifestación de la voluntad de la administración;
e. Evaluación de otros aspectos de la gestión relativas a economía, eficiencia y eficacia.

Para la presente aplicación de nuestro proyecto detallamos el ámbito de trabajo estratégico en auditorias jurídicas virtuales determinadas en dos clases: una de cumplimiento o legalidad, y las de fraude. A continuación pasamos al detalle de esta tipología:

 Auditoria de Cumplimiento.- tiene el propósito de determinar si el auditado está cumpliendo con algunos procedimientos, reglas o reglamentos específicos que fije una autoridad superior. Además determina si el ente ha cumplido con las disposiciones legales que le sean aplicables en el desarrollo de sus operaciones, responsabilidades, funciones y actividades.

 Auditoria Forense.- detección de irregularidades legales y financieras (corrupción y terrorismo financiero), partiendo de encontrar, identificar y hallar una organización delincuencial y la existencia de dolo. Aplica técnicas de detección y análisis para investigar los hechos de lavado de dinero y de activos.

En el desarrollo de este servicio, lo proclamamos del mayor grado de especialización, en las materias de asuntos laborales, asuntos societarios y asuntos de contratación general. A continuación el detalle de los mismos: primero, en lo laboral, establecemos las relaciones jurídico-laborales entre la entidad y su personal, además establecemos directrices para la prevención de riesgos laborales. Estudiamos su regulación laboral y acuerdos colectivos aplicables a leyes respectivas. En un segundo lugar, societario, trabajamos en la comprobación de que si la empresa ha cumplido con las normas legales relevantes en materia de sociedades o normas legales del sector al que pertenece la entidad: financiera o corporativa. Y finalmente, en los de contratación general, trabajamos la formulación, elaboración, negociación, formalización y determinación de los costos total de un contrato.

La credibilidad que los auditores agregan a la información realmente reduce el riesgo de quien toma decisiones. Nuestro trabajo on line, reduce el riesgo de que la información financiera y legal utilizada para tomar una decisión este sustancialmente errada.

ACREDITACIÓN DEL EQUIPO AUDITOR

 Cómo criterio interno, para ser rigurosos, aportar valor añadido al cliente y garantizar el éxito del proyecto, los auditores de AJV-PERECU, S.A. deben cumplir como mínimo con estos cuatro requisitos simultáneamente:
 Disponer de una diplomatura / licenciatura técnica relacionada con el medio ambiente / prevención de riesgos laborales / seguridad industrial, preferiblemente con estudios de postgrado en la materia.
 Tener cuatro años de experiencia como auditor, consultor o técnico al respecto, siempre en un entorno industrial.
 Haber realizado al menos en 20 auditorías similares de cumplimiento legal con auditores de AJV-PERECU, S.A.
 Haber asistido a un curso de gestión y/o legislación ambiental de AJV-PERECU, S.A.

Las auditorías se realizan por al menos un auditor que tenga el perfil anteriormente mencionado. En algunos casos puede acudir también un auditor “observador”.

FASES DE AUDITORÍA: a implementar en la prestación de servicios online:

a. Planeación Auditora: Comprensión de los sistemas legales y estatutarios del cliente.
a. Revisión preliminar y detallada: Entendimiento de la entidad en su entorno y su valoración.
b. Obtención de información sobre las obligaciones legales de la empresa.
c. Obtención de información sobre el plan estratégico de obtención: Objeto y razón social.
b. Exámen y evaluación de la información
a. Pruebas de control y pruebas sustantivas.
c. Comunicación de resultados.
a. Informe del auditor: Emisión de opiniones, conclusiones y recomendaciones.
d. Seguimiento.

b. FUNDAMENTOS DE COMUNICACIÓN

La aplicación e implementación de este proyecto realizado ya en un trabajo real con los clientes, se manifiestan a través del ingreso de estos a nuestro Portal Web: WWW.AJV-PERECU.COM en el cual podrán encontrar la información relevante respecto al uso de nuestro servicio de auditoría jurídico virtual, en su estructura organizativa, sistemática y coyuntural de los problemas legales de las empresas corporativas solucionados a través de un método de investigación informatizada.
Además del portal web se visualiza quienes somos como compañía prestadora de servicios especializados, nuestra misión y objetivos, contactos en línea, publicaciones y revistas, conferencias virtuales de consultas de nuestros usuarios, así como también el requisitos indispensable para la iniciaciones de nuestro trabajo profesional con la casilla de registro único de clientes corporativos; de los cuales extraemos los datos principales de la entidad de su representante legal, objeto social y/o razón social, datos de identificación domiciliaria, telefónica y electrónica.

Contamos con un espacio de carga de documentos electrónicos confidenciales por el cual del registro único de clientes podemos automatizar toda la información relevante de la empresa, en cuanto a, estados financieros, balances generales, estatutos y reglamentos, organigramas de directorios y/o comités y esquemas de trabajo del personal administrativo y de servicio, entre otras.

Implementamos seguido para la realización de nuestro trabajo un extenuado seguimiento web de los estudios de la empresa a través de las entrevistas web que se hacen en las salas de juntas no solo con los miembros de los directorios sino que también con el personal de nuestro cliente. De la contraprestación de nuestro servicio nos comprometemos con nuestros clientes a llevar el equipo técnico al espacio real de su empresa, las videoconferencias que se incluyen en el pago total del servicio general.

Finalmente en la generalidad de los medios de comunicación para guardar la confidencialidad y credibilidad de nuestra base de datos nuestros clientes reciben un código ID por el cual pueden establecer conversaciones vía chat con nuestros auditores especializados así como también ejercer la carga y descarga de información relevante respecto a los avances del estudio a auditar.

SINERGIAS CON LA BASE DE DATOS DE WWW.AJV-PERECU.COM:

El sistema de información empresarial www.AJV-PERECU.com es precisamente el principal factor diferencial entre ASESORES AJV-PERECU y otras asesorías / consultorías existentes, ya que nuestros consultores conocen al detalle la legislación empresarial existente y constantemente están en proceso de autoformación gracias a esta herramienta.

AJV-PERECU.COM. nos permite optimizar al máximo la realización de auditorías de cumplimiento legal y forense aportando el mayor beneficio al cliente, ya que este sistema precisamente identifica de forma personalizada el 100% de los requisitos legales que afectan a cada centro en particular, con lo cual aportamos rapidez, agilidad y fiabilidad. Dado que la herramienta suministra la lista de requisitos legales personalizada para el centro (qué debo hacer) y permite su evaluación online (cómo cumplo), en una única base de datos se da satisfacción y optimiza los Sistemas de Gestión.

La posterior corrección de desviaciones por parte del usuario (si procede) y el seguimiento del cumplimiento legal se llevan a cabo también a través de esta herramienta. En el caso que el centro auditado no sea usuario de la misma se suele conceder un acceso provisional y gratuito durante 2-3 meses posteriormente a la presentación del informe final para que pueda optimizar la implantación de todas las medidas preventivas correctivas y la consulta de la legislación aplicable.

TRABAJO CON EL CLIENTE:

La auditoria es un examen no sólo de los libros, cuentas y datos financieros sino también de lo que hace el personal de la empresa; así las cosas, una auditoria es, por tanto, un inevitable proceso de tratar con la gente. A ello se requiere que el cliente y el auditor trabajen juntos y con un alto grado de confianza mutua.

De esta manera procuramos la investigación de la reputación y posición de los negocios de un cliente potencial, para el estudio de la calidad de los clientes. La investigación inicial debe darle la auditor un adecuado conocimiento general de su cliente; pero debe estar atento a cualesquiera circunstancias que pudieran requerir mayor investigación. Por ejemplo, si la empresa cliente es absorbida por otra compañía o si cambia radicalmente el cuerpo de alta gerencia del cliente e ingresan personas desconocidas para el auditor, deberá hacer una nueva investigación. En este trabajo se acentúa la habilidad de comunicarse adecuadamente con el personal de éste, ya que en la auditoria se tiene que realizar entrevistas personalizadas.

ENTREVISTA WEB:

Al iniciar un trabajo el auditor entrevista al personal y a los funcionarios del cliente con el propósito de entender la empresa; más adelante, y esto reviste ciertas exigencias y es difícil, también se harán entrevistas y se celebraran conferencias para resolver consultas y problemas.

Formulario de Contacto

NOMBRE

EMPRESA

TELEFONO

PAIS

ESTADO

EMAIL

COMENTARIOS

DISEÑO Y PROGRAMACIÓN:

Si requiere nuestros servicios puede contactarnos en línea a través de:

MSN Messenger: puede agregar nuestra cuenta:
AJV-PERECU@hotmail.com

Gtalk de gmail: puede agregar nuestra cuenta:
AJV-PERECU @gmail.com

Skype: Puede agregar nuestra dirección:
AJV-PERECU

INFORME FINAL:

El informe final de auditoría se realiza tanto en formato papel como online en la propia herramienta WWW.AJV-PERECU.COM. Hacerlo online es absolutamente recomendable en un entorno de trabajo ISO 14001 /EMAS / OHSAS 18001 ya que ahorra mucho trabajo al usuario y permite cumplir de forma óptima el punto 4.5.2 del Sistema de Gestión (evaluación del cumplimiento legal).

En este informe se recogen también sugerencias y recomendaciones específicas que aportan valor añadido al auditado. Una vez finalizado el proyecto se suele hacer una presentación de las principales conclusiones a Dirección y los principales interlocutores afectados.

A continuación al detalle los conceptos de los medios electrónicos específicos que nos llevan a la realización de nuestro proyecto:

 Portal Web: está basado en un Sistema de Administración de Contenidos, el cual permite publicar información en la web de manera fácil y rápida, sin tener conocimientos de programación ni de diseño de páginas web.
 Chat: El chat es un sistema mediante el cual dos o más personas pueden comunicarse a través de Internet, en forma simultánea, es decir en tiempo real, por medio de texto, audio y hasta video, sin importar si se encuentra en diferentes ciudades o países.
 Videoconferencia: Es la comunicación simultánea bidireccional de audio y vídeo, permitiendo mantener reuniones con grupos de personas situadas en lugares alejados entre sí. Adicionalmente, pueden ofrecerse facilidades telemáticas o de otro tipo como el intercambio de gráficos, imágenes fijas, transmisión de ficheros desde el ordenador, etc.
 Base de Datos: Una base de datos o banco de datos es un conjunto de datos pertenecientes a un mismo contexto y almacenados sistemáticamente para su posterior uso.
 MSN: Messenger, popularmente conocido como MSN, es un servicio de mensajería instantánea que actualmente, funciona bajo el nombre Windows Live Messenger.
 Gmail: Google Mail). Servicio de Google que permite crear cuentas de correo electrónico para usar por web (web mail).
 Skype: Skype es una aplicación freeware que permite hacer llamadas telefónicas por internet (VoIP). Llamar a otros usuarios del servicio es gratuito, como así también a líneas gratuitas, pero sí tienen cargos otras líneas y teléfonos celulares.

HONORARIOS Y FACTURACION

Una estimación de costes para una actividad empresarial, que dependerán en última instancia de la ubicación geográfica del centro, el número total de centros a evaluar y la complejidad de los mismos es la siguiente:

ÁMBITO DURACIÓN (1) COSTE (2)

SOCIETARIO 2 – 2 ½ días 2.500 $ + IVA

LABORAL 2 ½ – 3 días 2.800 $ + IVA

CONTRATACION 4½ - 5 días 4.500 $ + IVA

(1) Tiempo in situ en el centro, dedicación plena, es precisa la total colaboración del personal clave involucrado. El tiempo total requerido por nuestros consultores es casi el doble, ya que es preciso prepararse previamente muy bien la auditoría y después revisar punto por punto el informe final.
(2) El coste es por centro, no incluye las dietas y desplazamientos necesarios de nuestros consultores. Para más de un centro se aplican descuentos del 5-10 %.
(3) Se entrega un informe muy exhaustivo en formato pdf (documento electrónico) con toda la legislación aplicable y el proceso llevado a cabo, una tabla resumen con las prioridades, planes de acción y desviaciones halladas, y un capítulo de conclusiones como resumen ejecutivo. Toda esta documentación es de máximo interés y encaja perfectamente en el proceso de implantación / seguimiento de un Sistema de Gestión.
(4) Para las actividades de servicios, el tiempo y coste disminuye sensiblemente, especialmente en cuanto a la evaluación en temas de contratación.
Las auditorias son costosas y no obstante que los clientes por regla general están dispuestos a pagar un honorario justo, es comprensible que procuren reducir el gato. Los auditores disfrutan con un trabajo profesional y algunas veces ven la facturación y el cobro de honorarios como un quehacer administrativo. Sin embargo, los arreglos en cuanto a honorarios son un elemento necesario al trabajar con el cliente. Si se planea con propiedad y se controla, la tarea puede manejarse adecuadamente.

PRINCIPALES VENTAJAS DE QUE AJV-PERECU.COM REALICE ESTA AUDITORÍA / EVALUACIÓN JURÍDICA [ON LINE]

 Tiempo: el usuario no debe leerse inicialmente uno por uno todos los requisitos que le afectan, nuestros consultores lo han hecho ya por él, exigiéndole directamente las evidencias de cumplimiento.

 Formación: se trata de un excelente curso de legislación a medida, ya que al examinar las familias de requisitos suelen surgir dudas y problemas que se comentan y se resuelven in situ.

 Redacción de las evidencias al trabajar online (WWW.AJV-PERECU.COM): nuestros consultores dominan el “arte de redactar” las evidencias de cumplimiento legal y forense online para que éstas aporten el máximo valor añadido y deban modificarse lo mínimo posible. De esta manera al año siguiente el trabajo que comporta reevaluar es muchísimo más simple y breve. Se programan además las fechas recordatorio precisas y se vinculan los documentos pertinentes.

 Rigurosidad: el nivel de rigurosidad para examinar las evidencias de cumplimiento suele ser muy superior a la del propio usuario (por falta de tiempo o “ganas”).

IV. CONCLUSIONES:

La presentación de nuestro proyecto se equipara como un nuevo instrumento vinculado a la seguridad idónea y razonable de la auditoria jurídica de los hechos económicos producidos por los entes corporativos, haciendo uso de la tecnología y la informática para brindar un servicio online (Auditoria Jurídico Virtual) que impulse el desarrollo económico y de nuevas tecnologías aplicadas al derecho, en especial las aplicadas al derecho laboral, derecho societario y derecho de los contratos.

Para ello logramos establecer un ambiente de sistemas de información computarizada del cual nosotros deberíamos tener suficiente conocimiento para planificar, dirigir, supervisar y revisar online el trabajo desarrollado mediante el uso de métodos de aplicación de procedimientos de auditoría jurídica: de legalidad y de fraude, que puedan ser influenciados por los métodos de procesamiento informáticos.

Nuestro proyecto otorga a la comunidad empresarial los avances de la auditorias a través de sistemas de información y de comunicación; que determinan para nuestros clientes innovaciones de carácter gerencial, administrativa y fundamentalmente, a lo que aboca nuestra especialización, permite un desarrollo eficiente en el estudio, evaluación de problemas legales, así como la correspondiente identificación de soluciones inmediatas dentro del marco de nuestros objetivos y metas fijadas.

V. BIBLIOGRAFÍA:

 A. ARENS, Alvina y K. LOEBBECKE, James. Auditoria: un enfoque integral. 6º Edición. México: Pretice Hall Hispanoamerica S.A.1996.
 ARIAS BARRIGA, Gonzalo. Normas Ecuatorianas de Auditoria. Ecuador: Edi-GAB. 2004
 E. GANAZZO, Liliana; A. LEDESMA, Carlos y OTROS. Gestión de los Negocios Internacionales. Latinoamérica: PEARSON – Educación. 2007.
 MONTGOMERY, Robert. Auditoria Montgomery. 1º Edición. México: Editorial Limusa S.A. 1985.
 P. RIVADENEIRA, Juan y ACURIO, Santiago. Derecho y Nuevas Tecnologías. 1º Edición. Ecuador: Editorial. 2010.
 PEÑA BERMUDEZ, Jesús María. Control, Auditoria y revisoría Fiscal. 3º Edición. Colombia: Editorial Ecoe. 2000.

Los Elementos de la Teoría de Justicia de Pedro Serna

En la presente lectura Pedro Serna ve la relación entre el poder creador del derecho y los derechos humanos, trayendo luego a colación el concepto de legitimidad, llegando a la teoría democrática y valores que la conforman, también expone algunas ideas sobre el fundamento de los derechos humanos.

I.-La fundamentación ética de los Derechos Humanos

Los positivismos que pretenden acoger a los derechos humanos parten de una doble crítica, por un lado el iusnaturalismo y por el otro el positivismo ético, que según Nino, citado por el autor, ni siquiera existe, y más bien cae en un escepticismo y un relativismo de los valores, resultando imposible alcanzar la verdad.

El autor cita la postura de Bobbio, llamada positivismo conceptual o metodológico, la cual construye una crítica negativa al iusnaturalismo, pero no contra la tesis sostenida por el iusnaturalismo, en sí, Bobbio esta consiente de la existencia de los principios de justicia por encima del derecho vigente o de la norma positiva vigente, pero considera que la justicia no puede ser un ingrediente de validez jurídica, lo cual implica que se ha si sea una norma injusta, para Bobbio también es derecho.

Para Peces Barba la fundamentación de los derechos, como la propone Bobbio y Nino, debería llamarse Fundamentación Ética, la cual sostiene que la tesis de origen y fundamento de los derechos jamás pueden ser jurídicos, sino previo al derecho positivo, el Derecho no crea los Derechos Humanos. Esta fundamentación ética identifica el derecho solo con el derecho positivo y la fundamentación de los derechos con el campo moral. Quiere decir que si partimos de una ética ya sea ontológica o epistemológica, no implica que a partir de ella se fundan los derechos.
Para Bobbio el fundamento absoluto era una ilusión, o sea para él, los derechos humanos estaban dentro de ese campo, pero cuando el autor señala que cuando se hace alusión al fundamento posible o suficiente, se incurre en una contradicción terminológica por que solo se está tomando como base lo racional, más no lo subjetivo. Para Bobbio la solución de los problemas sobre el fundamento de los derechos humanos se solucionó con la declaración Universal de los Derechos Humanos, pero esto es un hecho, pero en realidad estos acuerdos convencionales que provienen de la ética comunicativa, no son ninguna garantía de racionalidad. Entonces vienen las preguntas de donde se sitúan estos derechos o donde se fundamentan, para Bobbio y Nino son instrumentos creados por la modernidad y que están situados entre la moral y la política.

En otras palabras estos derechos humanos son valores, realidades éticas, que son una respuesta al problema de las relaciones entre el poder y el individuo.

Sosteniendo que el origen de los derechos es moral y no jurídico y el origen de la configuración jurídica es política no moral. Al sostener esto creen adoptar una posición fundamentalmente realista y sostienen que esta posición encierra el realismo que evita el idealismo del iusnaturalismo y el cinismo de los que se encuentran en el poder y de la justificación del poder por el poder. Ante esto existe una división entre la filosofía de los derechos fundamentales y derecho positivo de los derechos fundamentales, antes era por la razón, posteriormente esto fue cambiando porque surge la necesidad de la positivación de los derechos fundamentales para completar el carácter jurídico, pero siempre relegando los derechos a un plano moral.

II.-La exigencia de positivación de nuevo sobre los Derechos Morales

Sostienen los autores a los que Serna hace referencia, que los derechos humanos son un producto de la modernidad que no tiene ningún sentido hacer las distinción de su significado como concepto y de lo que son en realidad, porque no existen en absoluto y la única existencia que tienen son las que les da el ordenamiento jurídico.

Peces Barba sostiene al principio que los derechos son verdaderas exigencias de la dignidad humana, aunque no sean derechos, que como conceptos bien pueden ser producto de la historia y que su núcleo fundamental es la realidad humana, porque de lo contrario el hombre se concebiría como un producto histórico y no como un ser que se desenvuelve en la historia, pero también afirma que el poder no tiene ninguna obligación de acogerlos al derecho por parte del poder no procede de ellos mismos o de la dignidad del hombre, sino de la propia índole del poder y de su origen democrático. obligación de incorporarlos. El autor dice que afirmar dicha obligación sería una forma de iusnaturalismo que con¬funde el derecho y la moral.
La crítica de Peces Barba se centra en la distinción que hace Perez Luño entre los derechos humanos que tienen un contenido de deber que afecta el derecho positivo y los derechos fundamentales que vendrían hacer los derechos ya positivizados. Para Serna el término Derecho se refiere a las normas válidas producidas con arreglo a los sistemas establecidos y derechos humanos y derechos fundamentales no puede significar algo distinto para la filosofía y la ciencia. Cuando se habla de derechos humanos al igual que derechos morales, se amplía el sentido jurídico confundiéndolo con la moralidad.

Laporta emplea de una manera muy similar nombrando los derechos humanos como derechos morales Y sostiene que las obligaciones o deberes morales no tienen una conexión necesaria con las obligaciones o deberes legales y viceversa. Sostiene que el hecho de que algo sea obligatorio moralmente no implica que sea obligatorio legalmente; “y que alguien tenga un derecho moral no implica que tenga un derecho legal”. Por lo que las cosas las obligaciones legales no tienen por qué ser obligaciones morales y los derechos legales no tienen por qué ser derechos morales.

Laporta como Peces-Barba discrepan en sus líneas de pensamiento, para Niño los derechos morales tienen una posibilidad jurídica previamente a su positivación. La postura de ambos según Serna se sitúan en un positivismo conceptual rígido; sin embargo Laporta presenta algunas ventajas a la posición de Peces-Barba, para este no podemos emplear el término Derecho con propiedad, ni hablar de derechos humanos ni de derechos fundamentales si esa moralidad no está positivada. Por lo que Laporta cuestiona donde se situa los derechos humanos, porque solo se sitúan en el orden jurídico positivo como dere¬chos legales se podría afirmar que sólo tienen "derechos humanos" aquellos seres humanos que son destinatarios de las normas. Y se pregunta: ¿viola el régimen de Franco los derechos humanos? Y se responde que no porque hasta 1978 los españoles no tenían positivizados los derechos humanos, uniéndose un poco a la teoría de niño donde afirma que existen los derechos humanos aunque no estén reconocidos.

Si se afirmara la postura de Peces Barba y solo se condicionan la validez de los derechos humanos al reconocimiento de un ordenamiento jurídico, quedarían los derechos en estrecha dependencia del legislador encontrando su justificación en la voluntad del legislador mas no, en la dignidad del ser humano.
III.- La Historicidad radical de los derechos
Por último para Peces Barba y Laporta, la existencia de los derechos es histórica no tienen una exigencia fuerte frente al derecho positivo, es decir son unas exigencias morales, pero de ninguna manera verdaderas exigencias. Lo que resulta falso en la práctica porque tanto en la decisión legislativa y judicial la moralidad contribuye a crear derecho.

IV.- Balance de la filiación moderna de los derechos

Las circunstancias de carácter filosófico, político, económico y cultural reinantes en el Renacimiento posibilitaron históricamente la aparición de los derechos humanos, pero al mismo tiempo esta cultura de la modernidad supone también un freno a los derechos humanos. Los derechos humanos se deben considerarse un logro más destacado de la modernidad.

La modernidad descubrió dimensiones de la dignidad del hombre, a lo cual las persona de esa época no prestaron atención o simplemente ignoraron, sustituyendo la idea del hombre como parte de la sociedad por una concepción abstracta, desvinculándolo, por completo de la sociedad, y concibiéndolo un individuo. Este individualismo renacentista deja de lado los aspectos sociales del ser humano, resaltando las dimensiones de su índole personal y resaltando la autonomía práctica del hombre. Y esto resulta propio al contractualismo moderno. Es decir la cuota de individualismo se agranda hasta considerar la sociedad como fruto de un acuerdo de las volun¬tades individuales, cuyos intereses son contrapuestos es decir lo social como algo totalmente diferente a lo individual.

El hombre era concebido como un ser individual y libre, luego él afirma en la primera fase de la Ilustración, es Kant quien da la idea de los derechos humanos. El individuó se concibe como lo único real, y la sociedad queda así configurada como un grupo de individuos, cuya actuación carece por completo de sentido social y está presidida la voluntad. Entonces se crea una sociedad sometida a los propios deseos e intereses, sometida a una mínima limitación.

Este voluntarismo radical se reconoce como el derecho subjetivo o de libre disposición. Ello, unido a la mentalidad mercantilista del Renacimiento y la Edad Moderna, da varias consecuencias una es la elevación de la propiedad a derecho-modelo y es Ballesteros quien nombra las siguientes:

En primer lugar, la equiparación entre proyectos y recursos, que hace muy difícil reconocer la justicia distributiva; existiendo una visión «atomista» del individualismo nominalista moderno, que concibe al sujeto humano como fuente de derechos pero sin que le resulte posible decir nada sobre los límites de esos derechos, a causa de la omisión del resto de los miembros de la sociedad y a la disponibilidad de recursos.

En segundo lugar, la equiparación entre el no-poseedor y el menor de edad. Y, por último, el carácter fundamentalmente alienable de los dere¬chos. Es la visualización del mundo de una manera voluntarista de concebir al individuo humano, que interpreta la autonomía o personalidad moral en términos de posibilidad fáctica de auto disposición.

Por una parte, el cientificismo, que obliga a pensar en términos de exactitud, mutilando muchas veces el objeto de estudio. Descartando muchas lo cualitativo y valorando solo lo cuantificable. Así también el hombre hace uso de una libertad desmedida, así también aparecen disyuntivas insalvables como es en el plano de lo político-jurídico, sobre la libertad e igualdad. El hombre moderno experimenta una relación con el no yo, porque por un lado tiene la necesidad de volcarse hacia el mundo, lugar donde despliega su actividad, pero de otra parte nace el impulso de la negación, porque sucumbe la voluntad de disponibilidad absoluta.

En el plano ontológico el derecho ya no se concibe como el conjunto de relaciones jurídicas descubiertas en la realidad social si no como el haz de derechos subjetivos individuales los cuales son de libre disposición. Quedando la realidad jurídica como algo dado lo cual ya no es necesario descubrir sino describir.
Se puede ve que esta concepción moderna, tampoco le da un fundamento a los derechos sino que es pura ideología, no poseen ningún fundamento racional.


V.-Traslación de la tesis de la Historicidad a los Valores Morales y las consecuencias

Sobre el contenido de los derechos humanos. Se dijo que son:
El instrumento de la modernidad para la defensa de una serie de valores. Que a pesar de que su existencia sea puramente his¬tórica - son fundamentales.
Que no es necesario que su fundamentación absoluta, sino simplemente de un fundamento posible.

Peces-Barba, sostiene que los derechos fundamentales son ideas de igualdad, libertad, de-mocracia y otras mas comprometidas como las de autoridad política como función os servicio, la primacía y autonomía de la persona por encima del poder político.

También se une con la idea, más global, de dignidad hu¬mana, que va definiéndose en valores como son la libertad y la igualdad. El autor sostiene que posteriormente el pensamiento evoluciona en lo referente a una diferente consideración sobre la naturaleza de dichos valores. Al comienzo sostiene una tesis «moderada» que refiere a la inmutabilidad y la historicidad de los valores, luego como una «moralidad positiva», en un doble sentido: el conjunto de principios morales aceptados por la sociedad de un momento (moralidad positiva o vigente); y las convicciones morales plurales, que también se dan en la vida social, y que pugnan por alcanzar un reconocimiento mayor, sirviendo al tiempo como instancias para la crítica del derecho vigente. Esto último recibe el nombre de moralidad crítica.

Convirtiéndose ahora la moralidad en un nuevo hecho del derecho, dejando de lado esas exigencias, para convertirse en una función social definida por las convicciones de los individuos, es decir la moral cambia a uno serie de valores sociales admitidos.

Así pues los valores que pertenecen a la moral vigente y a ninguna moral ideal o objetiva. Es por eso que el pluralismo viene determinando por la necesidad de aceptación de varias concepciones por ejemplo el valor de igualdad se malentiende porque el concepto de igualdad, para algunos significa la igualdad de oportunidades y para otros la igualdad económica o social. Es decir al negarse el conocimiento objetivo se niega la racionalidad.

VIII.- Cuestión de legitimidad

La necesidad de los derechos humanos de ser incorporados al derecho positivo para poder alcanzar su plena existencia, ya ha quedado comprobado, sin embargo los autores en cuestión niegan que la validez jurídica dependa de la justicia pero sin embargo no niegan la existencia de dicha justicia.

No todo derecho valido es legitimo, la legitimación se basa en la relación que guarda todo derecho con la moralidad vigente, no debe confundirse con la justicia, ya que la palabra legitimidad alude al poder y más bien son los contenidos con que se refiere a la justicia.viene a ser una cualidad intrínseca del derecho.
La legitimidad según nuestros autores tiene dos niveles, en el primero está formada por el poder político democrático y en segundo nivel por la legitimidad material que esta formada por ala protección y respeto de los derechos humanos, que viene a ser la realización de los valores como son la igualdad, libertad y pluralismo.
La legitimidad formal-la teoría democrática de la justicia basada en poder democrático proveniente de las mayorías, por que se caracteriza por cuatro supuestos principales:

a. La fundamentación del derecho en el poder
b. La critica a otras formas de teorías de justicia y su reducción a una supuesta vía muerta: critica al iusnaturalismo
c. Ante la imposibilidad del derecho ideal, lo mejor es que el poder sea justo al menos formalmente.
d. El método del análisis histórico por el cual se justificará las nuevas teorías.

Esta teoría al propugnar la democracia como fundamento apunta hacia un control del poder por medio del derecho y proporciona un motivo para la obediencia, ya que esto se sitúa en las bases de la constitución de la sociedad.

Sin embargo esto puede traer que los jueces no puedan dar con una solución justa ya que no van a buscar justicia sino una adecuación a la normatividad ya dada, no se logra una seguridad jurídica al contrario ya no existiría.

Se impone buscar un fundamento de los derechos dentro de un ámbito de una legitimidad material constituida por valores. Pero según estos autores los valores que deben primar en el derecho son aquellos que hayan sido mayoritariamente aceptados, por lo tanto los primeros deben ser la libertad y el pluralismo, sin embargo lo que diga o acepte las mayoría o minorías no quiere decir que sea lo mejor y como se protege lo que digan las contrarias. Este método positivista proporciona un método mecanicista, no ve al hombre como un fin si no como un medio, no le importa su individualidad como ser.

Por lo tanto el pluralismo es una forma útil de organización de libertad y de justicia, pero no completo es insuficiente, claro está, por que los derechos humanos no se reconocen como lo que son propios al ser humano en función de su ser y su dignidad.

La igualdad esto valor tomado por los positivistas , pero de una perspectiva diferente a la de justicia porque se trata de una igualdad socio económica, el derecho debe ser igual a lo que se refiere a libertad y seguridad, aunque tal vez esa igualdad no necesariamente sea plena o absoluta.

En esta época la igualdad real se basa en lo económico y basan la esencia de la persona en algo cuantificable. Por eso las ideas de la propiedad privada como algo absoluto. Se distingue la economía de la cremástica, siguiendo la enseñanza de Aristóteles, definiendo a la primera como la satisfacción de las necesidades básicas y la segunda es el poder de compra de una cosa, sin que estos sean bienes necesarios, produciéndose un mercado libre. Pero todas estas propuestas igualitaristas toman sentido, en lo aceptable, por los derechos. Es decir no son los valores los que fundamentan los derechos, ni tampoco los que proveen legitimidad al poder, sino que es al contrario son los derechos quienes proporcionan la adecuada legitimidad al poder político.

IX.- Sentidos último de los derechos humanos

Según todo lo que se ha dicho los derechos humanos son la concreción y el desarrollo histórico de los valores, también se sitúa al derecho entre moral y política, porque constituyen la realización social de la moral positiva.
A lo largo de la lectura se ha visto que tanto el pluralismo y la igualdad no han podido ser fundamento de los derechos es más bien una condición para que estos se desarrollen, vienen a ser la causa.

Ahora, la libertad tampoco es el fundamento de los derechos humanos, porque la libertad es inherente al ser humano, viene desde el inicio con él,que se convierte en un valor y es justamente eso que lo transforma en la dignidad humana.
Esta dignidad que se refiere a un ser que no solo es un fin en sí mismo para sí, sino que es un fin en sí mismo por antonomasia, vale decir que el hombre es un fin en sí mismo por antonomasia, porque es inherente a él, esa superioridad dado por nuestro creador, el cual nos creo a su imagen y semejanza a diferencia de un ratón, el cual es un fin en sí mismo para si, pero para un gato no, por ejemplo.

En la cultura moderna se han dado cambios pero siempre buscando la seguridad jurídica, buscando seguridades absolutas aunque estas no existan, cuando están ante una relación jurídica privada busca esta seguridad jurídica, el amparo de las normativas presentes que muchas veces no protegen la dignidad de las personas. Porque muchas veces los jueces cumples las leyes aunque estas no sean justas. Actuando con libertad pero una libertad moral que sea el reflejo de un libre albedrio teniendo en cuenta la naturaleza humana.

El Idealismo transcendental de Kant

“Cada cosa, en la naturaleza, actúa según leyes. Sólo un ser racional posee la facultad de obrar la representación de las leyes, esto es, por principios; posee una voluntad. Como para derivar las acciones de las leyes se exige razón, resulta que la voluntad no es otra cosa que razón práctica”.

[IMMANUEL KANT - Fundamentos de la Metafísica de las Costumbres]

INTRODUCCIÓN

En esta oportunidad estudiaremos sobre uno de los más grandes filósofos en toda la historia humana, el creador del idealismo cítrico transcendental, en la filosofía del Derecho no fue un gran innovador, Kant en parte fue un continuador del Derecho Natural Moderno, y en parte reafirmó, pulió, y desarrollo con rigor las principales tesis de Rousseau.

Immanuel Kant (1724-1804), tal vez el más célebre exponente de la ilustración filosófica escribe: la humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí mismo) como un simple medio o instrumento, sino siempre a la vez, como un fin, y en ello estriba precisamente su dignidad. Para Kant le permita pensar en el hombre libre como fin en sí mismo, sujeto de derechos, y cuyas únicas limitaciones de su ámbito de libertad parte de su propia autonomía. La razón kantiana es ante todo una razón escindida: una razón ilustrada, equivalente a decir una razón crítica y pública, pero también -y tal vez especialmente-una razón jurídica. El concepto de civilización desempeña un importante papel en la filosofía práctica de Kant e incluso, desde la perspectiva de la Filosofía de la Historia, puede ser considerado como una de las claves de bóveda de su entero sistema filosófico.

En la obra de Kant, la Filosofía de la Historia aborda, entre otros asuntos, la cuestión del progreso de la humanidad, es decir, el desarrollo efectivo de la libertad y de los fines de la razón en la historia de la humanidad. Esta tarea pone al límite las capacidades del sistema kantiano, ya que no resulta fácil explicar de qué modo puede la libertad hacerse presente en la historia y, más aún, por qué medios podemos nosotros conocer su realidad. Los textos kantianos de referencia para abordar estos problemas son: La Crítica del Juicio, Hacia la paz perpetua y otros escritos sobre Filosofía de la Historia. La primera apreciación de importancia es que esos textos pertenecen a dos ámbitos, en principio, bien distintos de la filosofía kantiana: las obras de filosofía trascendental (fundamentalmente las tres Críticas) y las obras de «filosofía popular».

Kant, uno de los más grandes filósofos de la modernidad ilustrada, tenía la convicción de que una paz perpetua es posible, siempre y cuando el hombre se deja guiar por su razón práctica para abandonar el mecanismo de la guerra y plantearse la paz como un fin y un deber. El hombre tiene una inclinación a vivir en comunidad pero, al mismo tiempo, quiere preservar su individualidad a cualquier costo, a lo que llama Kant una insociable sociabilidad. Es este un mecanismo natural que, sin embargo, puede ser usado a favor del progreso moral de la especie como un incentivo para abandonar el estado anímico de la guerra y construir, tanto las condiciones políticas, como las herramientas jurídicas que lleven a la contención y, eventualmente, la erradicación de la guerra.

En esta breve historia se aprecia la coincidencia que existió en la coyuntura que le toco vivir a Kant respecto al ordenamiento natural, que emana o tiene su base en la naturaleza humana y en que la misión de la razón consiste en descubrir los postulados de ese derecho innato. Esto precisamente innovado por la Escuela del Derecho Racionalista que procuro de la razón ser fuente generadora del Derecho Natural y en el cuál nuestro personaje de estudio es su principal representante.

La postura fundamental de Immanuel Kant respecto de la moral, en palabras del DR. HOMERO TINOCO fue: que es algo absoluto e incondicionado; pero la experiencia no puede dar nada absoluto e inmanente; luego la moral no consiste en algo empírico o de experiencia.

El objetivo del presente trabajo procura determinar cómo un pensar filosófico concreto, enfrenta la problemática de una época histórica también concreta, la Ilustración, desde un punto de vista determinado: la ciencia, el principio de dignidad de la persona humana, la idea de derecho natural, la idea de paz perpetua, Critica de la razón pura, Fundamentación de la Metafísica de las Costumbres, Historia en clave cosmopolita, Teoría y práctica, y la crítica de Kant al iusnaturalismo y su relativización; y cómo Kant pretende con ello posibilitar una toma de conciencia por parte de la sociedad a la que pertenece frente a su valor y a las limitaciones políticas de su época. En otras palabras, tratamos de recuperar la reflexión kantiana en torno a la función que en una sociedad dada cumple la ciencia con respecto a la libertad humana.

INFLUENCIA DE LA FILOSOFIA POLITICA-JUIRIDCA DE ROUSSEAU

Conviene indicar, aunque sólo de pasada, que el pensamiento de la voluntad general, clave de la filosofía política-jurídica de Rousseau, atrajo a Kant uno de sus pensamientos fundamentales en la ética, a saber, su receta del imperativo categórico: obra de tal manera que la máxima de tus actos pueda valer como ley universal para todo ser de razón . Así como la idea de la voluntad general de Rousseau es el razonamiento formalista de justicia, el modelo racional en la que se debe inspirar la sociedad política, así la idea kantiana de la voluntad pura en moral vale precisamente porque es incondicionada, universal, y, por tanto, necesaria .

Asimismo es muy visible la influencia de Rousseau en la definición que Kant da del Derecho, la cual, más que una expresión del concepto de lo jurídico, es el señalamiento de lo que se entiende como su ideal: el conjunto de las condiciones por virtud de las cuales el arbitrio de cada cual puede consolidar con el arbitrio de los demás, según la ley universal de libertad .

Básicamente, Kant representa la teoría del Contrato Social de Rousseau, dando a ésta un enunciado filosófico todavía más riguroso, como la idea normativa de la razón. Mientras que el pensamiento de Rousseau, desde luego muy rigurosos y relacionado con perfección, aparece sin embargo en ocasiones relativamente disimulado por la brillantez de sus formas literarias, ese mismo pensamiento es ofrecido de modo frágil, en su puro impulso esencial en las paginas de Kant .

La idea de la voluntad general de Rousseau adquiere todavía mayor nitidez y mayor relieve en el pensamiento de Kant. Tal idea se presenta como voluntad pura, y además de su aplicación principal a la filosofía moral, es también empleada en la doctrina política. En ésta, la voluntad pura o voluntad general, es la voluntad regida exclusivamente por la razón, por la idea de universalidad, a diferencia de la voluntad determinada por el deseo singular. Los sujetos del pacto social o contrato originario no son los individuos empíricos, considerados en cuanto a su yo fenómeno, no son los individuos reales concretos, sino que son los individuos como entes de razón pura. Es decir el contratante no es el hombre real, el homo phaenomenon con sus apetitos particulares, sino que es el homo noumenon, quien no pone en las clausulas del contrato sus deseos contingentes, antes bien, aquello que es consecuencia de su esencialidad racionalidad . Y, así, es claro que no se acepta la posibilidad de que nadie quite al pacto social o contrato originario: el ingreso en él es correctivo.

EL PRINCIPIO DE DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA

El significado del concepto de persona tiene una historia filosófica, jurídica y teológica. Desde Kant, el término persona interesa, además, para otorgar, en todos los niveles de la cultura general, que todo ser humano es un fin en sí mismo, es decir, una realidad por derecho propio y con una dignidad específica, con independencia de su clase, ideología, religión, raza o nación, y del grado de impedimentos con que se encuentre desde el comienzo de su existencia . Junto a Rousseau y Leibniz, se responsabiliza a Kant de que los planes de enseñanza y formación europeos de esos siglos hayan asumido la advertencia de dejar desplegarse libremente las disposiciones y fuerzas durmientes en el ser humano, considerar a éste no como un medio sino como un fin en sí mismo y creer en su espontaneidad .
[L]a ilustración filosófica escribe: «la humanidad misma es una dignidad, porque el hombre no puede ser tratado por ningún hombre (ni por otro, ni por sí mismo) como un simple medio o instrumento, sino siempre a la vez, como un fin, y en ello estriba precisamente su dignidad .

Es atractivo señalar que este derecho cosmopolita pretende, sobre todo, condiciones de justicia que respondan a la concepción de persona humana que tiene Kant, en tanto poseedora de dignidad y de autonomía y, por ende, que pusiera el acento en la necesidad de garantizar el respeto a los derechos fundamentales pertenecientes a todo ser racional. El ideal cosmopolita de Kant no consiste, por supuesto, en suprimir las barreras territoriales y hacer del mundo una sola comunidad, sino construir un concepto global de justicia. Si el comercio y la cultura se extienden por todos los rincones del plantea, es deseable que también para estos principios básicos no hubiese barreras .

El imperativo categórico y el reconocimiento de la dignidad humana de todos los seres humanos en todos los espacios humanos pueden considerarse las dos caras de una misma moneda. El imperativo categórico señala la dignidad de la persona como patrón última de la acción humana. Esta es la dignidad básica de todos los dones naturales de que es portador el ser humano, y de todas las instituciones normativas mediatizadas socioculturalmente . A partir de esto pudo formular Kant, en su conocida segunda formulación del imperativo categórico, el principio fundamental de toda relación moral-personal del ser humano consigo mismo y con sus semejantes:
[O]bra de tal modo que utilices lo humano, tanto en tu persona como en la persona de cualquier otro, siempre al mismo tiempo como fin, y nunca meramente como medio.
Dentro de la falta de métodos específicos sobre la dignidad de la persona, a los que acabamos de manifestar, y de la inseguridad con que esa expresión suele usarse, pueden detectarse tal dignidad como de una corriente, de origen kantiano, entiende la dignidad del hombre como algo absoluto e inmanente. La dignidad vendría determinada fundamentalmente por la autonomía moral de la conciencia –de la que nacería el deber de modo inmanente, sin vinculación a una instancia divina-, lo que supondría el carácter absoluto de la razón y con ella la del individuo humano . Se configura así una libertad desvinculada y con ella el dominio independiente de la persona sobre sí. La dignidad significaría la absoluta e inmanente eminencia del ser humano, con la consiguiente libertad y dominio de sí absolutos, de lo cual derivan los derechos y las libertades –también absolutos- inherentes a tal dignidad.

Sin embargo, su equivocación parte de su extremo carácter absoluto, autónomo y libertad inmanentes. Equivocado por que el hombre es un ser creado, y por lo tanto, la Dignidad no es inmanente, sino trascendente –por participación del SER subsistente-.

LA IDEA DE DERECHO NATURAL

Esta representación hace evidente el principio de la dignidad de la persona, así como de la deducción de libertad. El hombre no debe ser considerado o tratado como cosa, como instrumento o medio, sino como un fin en si mismo . Por eso debe respetado en su libertad, la cual constituye un derecho natural innato.
Es más, todos los derechos naturales se compendian, según Kant, en ese derecho de libertad. Es precisamente la libertad lo que coloca al hombre sobre el mundo de los fenómenos. Si el hombre fuera solo un fenómeno, estaría sometido al determinismo, como todo lo que pertenece a la naturaleza .

Kant es consciente de la naturaleza humana: el hombre es un ser social y antisocial. Al mismo tiempo que siente hacia sus semejantes una propensión a relacionarse, tiene una inclinación a aislarse y replegarse sobre sí. Es decir, se resiste al simple hecho de solidarizarse con los demás. Desecha a toda costa a ser tratado como un animal gregario, maximizando consecuentemente sus potencialidades individualistas .

El Derecho Natural, según Kant, es un sector de la normatividad ética, aquel sector, como ya se ha dicho, relativo a la exterioridad de la conducta. Esta idea de normatividad implica una diferencia tajante frente al mundo de la naturaleza . El supuesto que el Derecho Natural pudiese significar un derecho de la naturaleza, fue rechazado definitivamente por Kant.

Kant no decide de un modo muy claro si el derecho natural debe de ser entendido tan solo como un fundamento o como una guía para el derecho positivo y para la teoría de éste, o si debe ser al mismo tiempo un sistema completo con normas llenas de contenido, al lado de las leyes positivas. Por una parte, parece, atendiéndonos a lo que puede considerarse como nervio principal del pensamiento jurídico-político kantiano, que el Derecho Natural, o mejor dicho racional, es un criterio formalista. Así, nos induce creerlo su definición ideal de derecho, su doctrina sobre el contrato originario, y su idea de la voluntad general .

No obstante, por otra parte, Kant construyó un estudio de edificación de una serie de principios jurídicos de contenido como doctrina que provee los fundamentos y la orientación a toda legislación positiva.

Ahora bien, a pesar de que los principios metafísicos del Derecho, de Kant produce en alguna la impresión de construir un nuevo tratado de Derecho Natural, en cierto modo con aproximaciones a los de la Escuela Clásica, sin embargo, en la suposición de esos principios se emplea como instrumento el criterio formalista expresado tanto en el imperativo categórico , como es su definición del Derecho. En suma, se trata siempre de proponer el fin de la humanidad en el hombre.

Recuérdese que la Escuela Clásica del Derecho Natural había afirmado, certeramente, que la base del derecho ésta en el hombre; algunas veces, al menos en apariencia, había atribuido un sentido histórico a lo que era solo un principio racional; había presentado como supuesto hecho real lo que era únicamente un proceso ideológico . De este modo la Escuela Clásica del Derecho Natural había generado casi una ciencia, una especie de cuadro aparente sobre la condicional situación prehistórica del hombre.

LA ILUSTRACIÓN
Con el término Ilustración Kant nombra su época:

[L]a Ilustración consiste en el hecho por el cual el hombre sale de la minoría de edad. El mismo es culpable de ella. La minoría de edad estriba en la incapacidad de servirse del propio entendimiento, sin la dirección de otro. Uno mismo es culpable de esta minoría de edad, cuando la causa de ella no yace en un defecto del entendimiento, sino en la falta de decisión y ánimo para servirse con independencia de él, sin la conducción de otro .

Su informe no se delimita, sin embargo, a consignar un hecho. Por el contrario, Kant trata de ganar una comprensión suficiente para un fenómeno que, por otra parte, encuentra como ya vigente, como el asunto capital de su época histórica: La Ilustración consiste en el hecho por el cual el hombre sale de la minoría de edad .
Kant hace referencia a la Ilustración. Esta, a su vez, designa una época histórica. Aquella época en la cual él vive. La Ilustración se presenta, entonces, como el signo de la época y la caracteriza. El hombre de la época de Kant es el hombre ilustrado. Ilustrarse es la tarea de la época. El ilustrarse depende, aclara Kant, del entendimiento .

Él se apunta en esta tarea e intenta realizar la realización de la Ilustración de la razón. Esta pretensión se cumple en la Crítica. La Crítica de la razón realizada por Kant pretende poner de relieve los elementos de la razón pura, haciendo resaltar, esto es, delimitando, las distintas posibilidades del uso de la razón y de las reglas correspondientes . De aquí que la palabra Crítica aparezca como título en sus obras principales.

LA IDEA DE PAZ PERPETUA

El porqué el contenido del pacifismo resulta un común relevante en la actualidad: la guerra, los conflictos, las muertes y el horror que se generan a partir de ésta han sido objeto de preocupación por parte de la filosofía política de todos los tiempos, sin embargo el argumento continua siendo vigente porque la paz entre las personas y las naciones no se ha conseguido todavía a pesar de los esfuerzos teóricos y prácticos planteados por la razonabilidad del ser humano . La exposición de las propuestas de puede ayudar a comprender y plantear una construcción teórica para una paz estable.

Fiel al espíritu de la Ilustración, Kant llevó a cabo un esfuerzo importante por demostrar que el uso de la razón (práctica) es la única vía correcta para lograr la convivencia pacífica, tanto entre los individuos, como entre los pueblos y naciones . El resultado más destacado de dicho esfuerzo se encuentra en las líneas del breve ensayo Hacia la paz perpetua.

La pregunta obligada ahora es: ¿cómo se consigue poner fin al estado de guerra entre las naciones?, o bien: ¿es posible la paz?, ¿cuáles son las condiciones que habría de satisfacer una paz perpetua?, modos de interrogar que expresan con mayor fidelidad el estilo crítico de la filosofía kantiana. Sin duda es esta la inquietud que sacudió a Kant a escribir su estudio Hacia la paz perpetua; no deja de ser sorprendente que lo haya hecho diez años después de haber planteado el problema en la Idea.

Sin lugar a dudas, uno de los aspectos más álgidos del proyecto de paz perpetua es puntualizado por ORTIZ RIVAS en los siguientes términos: Por coherencia lógica (Kant) tiene que admitir que dado que los estados son entidades individuales que poseen los atributos morales de las personas, la manera de eliminar la guerra debe ser la misma para unos y otros: crear por consenso el orden jurídico y auto-imponerse un poder supremo legislativo, ejecutivo y judicial” .

En su ensayo Hacia la Paz Perpetua, Kant menciona tres condiciones básicas mediante las cuales el ideario de la paz puede concretarse con sentido de permanencia entre las distintas naciones: inicia con la constitución civil en cada estado debe ser republicana: una organización política basada en la representación y la separación de poderes; seguido de el derecho de gentes debe fundamentarse en una federación de estados libres: garantizando la libertad de aquellos que deciden unirse al nuestro, componiendo una federación que evita a toda costa la guerra; y finalmente el derecho cosmopolita debe limitarse a las condiciones de hospitalidad universal, conlleva la idea del derecho de visita al extranjero en calidad de ser considerado ciudadano universal .

Tratemos de sintetizar hasta aquí el razonamiento kantiano a favor de la paz perpetua: ésta sólo se consigue si, primero, se da un pacto entre Estados republicanos que deciden abandonar el estado de libertad salvaje imperante para formar una comunidad pacífica en la cual ninguno de los entes políticos pierde su soberanía porque ellos mismos, así reunidos, son la autoridad máxima que los regula y controla .

Se trata, por ende, de una decisión racional vinculada con la concepción de un derecho de gentes que no debe consistir en un derecho de guerra, pues es este recurso, justamente, el que se intenta dejar atrás. Cualquier derecho de gentes que incluya un derecho de guerra (ius ad bellum) conduce, eventualmente, a la paz de los sepulcros, no a la paz en la que puedan convivir todos los pueblos y naciones .

FUNDAMENTACIÓN DE LA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES

La metafísica parece, pues para algunos, imposible. Ello no quiere que las propuestas metafísicas no tengan sentido; quiere decir únicamente que no pueden ser probadas teóricamente. Ahora bien, hay una esfera en la cual la metafísica se inserta de nuevo, bien que bajo la forma no teórica: es la esfera práctica o esfera de la moralidad.

De este modo se cumple el propósito de Kant de eliminar a la razón para abrir paso a la fe (la creencia). La razón práctica es, en efecto, la razón en su uso moral. No es una razón distinta de la teórica; es un uso distinto de la razón. A base de este examen de usos Kant procede a desarrollar su ética en la Fundamentación Metafísica de las costumbres .

La filosofía de la razón práctica es para Kant la filosofía de la vida moral humana. Toda ella la vincula a la razón práctica como integrante del orden la moralidad. El uso práctico de la razón es otra dimensión de la razón humana, que en su uso teórico se ocupaba del conocimiento especulativo de los objetos. Tal obra de la voluntad libre en los seres racionales es el obrar moral. La razón práctica es, para Kant, la razón como principio de vida moral . No interesa a su filosofía como tal toda la operatividad de los restantes campos de la técnica, fabriles, etc.
Kant comienza La fundamentación de la metafísica de las costumbres afirmando que lo único que puede ser considerado bueno en sí mismo es la buena voluntad:
“Ni en el mundo, ni, en general, tampoco fuera del mundo, es posible pensar nada que pueda considerarse como bueno sin restricción, a no ser tan sólo una buena voluntad” (Kant, 1999: p.172).

Una voluntad que es mencionada como buena en sí misma, prescindiendo de sus fines propuestos e incluso haciendo abstracción de lo que efectué. Ahora bien, al mismo tiempo que sostiene que lo único bueno es la buena voluntad, percibe a la naturaleza humana no sólo desde la determinación racional, sino también desde lo sensible. Desde esta óptica, el hombre es ciudadano de dos mundos: un mundo inteligible determinado exclusivamente por la lógica racional, y un mundo sensible, determinado por las inclinaciones .

Bajo la doctrina de su razón práctica envuelve, pues, Kant, no sólo la temática de la moral en sentido estricto, sino también los problemas de la filosofía del derecho y del Estado. La exposición debe tomar como base su Critica de la Razón Práctica, incluyendo la obra anterior, Fundamentación de la metafísica de las costumbres, que esclarece más los fundamentos de lo moral, así como la Metafísica de las costumbres, dedicada a la ética especial de las virtudes y del derecho. Kant quiere dar a entender que la doctrina es parte de su metafísica, de la filosofía trascendental.

Adentro de su teoría moral se encuentra un conocimiento clave sobre la autonomía, entendida como la capacidad que tiene la voluntad de legislarse a sí misma, es decir, de elegir soberanamente máximas con independencia de los deseos surgidos de la naturaleza propia de cada uno como ser sensual . Ahora bien, dado que un imperativo categórico exige que nuestra selección de máximas se haga sobre la base de su conformidad con la ley universal, lo cual da por supuesto que somos capaces de olvidarnos de nuestras inclinaciones y del pensamiento de nuestra propia felicidad al elegir un curso de acción, Kant sostuvo que la moralidad presupone la autonomía. Pero, al pensar asimismo que la autonomía así concebida presuponía a su vez la libertad, tomada ésta en el sentido de independencia de determinación causal por cosa alguna en el mundo fenoménico, llegó a la conclusión de que la posibilidad de la moralidad descansa en último término en la suposición de tal libertad .

Así pues, el proyecto kantiano de justificar la moralidad pasa a centrase decisivamente en la posibilidad de establecer nuestra libertad Nouménica. Más esto plantea un problema, dado que Kant negaba que pudiéramos tener conocimiento teórico alguno de los nouménos; pero él pensó que una vía de escape venia suministrada por el hecho de que la solución de la antinomia establecía al menos la posibilidad de concebir la libertad Nouménica.

A este resultado apeló Kant en al Fundamentación Metafísica de las costumbres, argumentando efectivamente que tenemos que suponer la realidad de la libertad desde un punto de vista práctico si hemos de considerarnos a nosotros mismos como agentes racionales capaces de elección razonada; y de ello infería la validez del imperativo categórico o ley moral como la ley de la libertad .

Si la voluntad es libre y autónoma en el grado que acabamos de ver, no estará obligada a poner ningún acto concreto; no serán buenos los actos, sino voluntad únicamente. Dice Kant en este sentido: la voluntad buena no lo es en virtud de lo que hace o ejecuta, no por la idoneidad para la consecución de algún fin propuesto, sino por el querer, que en si bueno. Y: nada se puede pensar, universalmente hablando, en el mundo ni aun fuera de él, que sin limitación puede ser tenido por bueno exceptuando únicamente una buena voluntad (Fundamentación Metafísica de las costumbres) .

HISTORIA EN CLAVE COSMOPOLITA

Francamente del tipo de noción que uno pueda formarse con miras metafísicas acerca de la libertad de la voluntad, las expresiones fenoménicas de ésta, las acciones humanas, se hallan determinadas conforme a leyes universales de la Naturaleza, al igual que cualquier otro acontecimiento natural.

La Historia, que se ocupa de la narración de tales fenómenos, nos hace abrigar la esperanza de que, por muy profundamente ocultas que se hallen sus causas, acaso pueda descubrir al contemplar el juego de la libertad humana en bloque un curso regular de la misma, de tal modo que cuanto se presenta como enmarañado e irregular ante los ojos de los sujetos individuales pudiera ser interpretado al nivel de la especie como una evolución progresiva y continua, aunque lenta, de sus disposiciones originales .

De esto se pronuncia Kant sobre la conocida transformación educativa de ese entonces y le atribuye un signo cosmopolita, revolucionario y continental. A todo ser normal, a todo ciudadano particular le interesa conocer un centro de enseñanza en el que se fomente un nuevo orden de cosas, uno de aquellos filántropos, tuvo por fuerza que estimular la atención de los europeos . Entre los europeos civilizados tenía que ponerse en marcha una atropellada revolución de la transformación escolar pendiente.

Según la recopilación de la pedagogía de Kant efectuada por WELLMER, cabe señalar, en forma simplificada, varios niveles de exposición. La propia lectura suscita el problema de cuáles de estas lecciones cabe atribuir al período precrítico y cuáles al período crítico. En ellas, en cualquier caso, aparecen modélicamente reflejadas, tanto las ideas pedagógicas básicas del Kant filósofo en relación con su proyecto, como sus conversaciones con intelectuales de la época .

Efecto interesante confrontar las afirmaciones educativas de las lecciones sobre pedagogía con las explicaciones adicionales que acerca del tema aparecen en escritos contemporáneos o posteriores de Kant. Con tal fin son relevantes, sobre todo, las correspondientes publicaciones sobre ética y sobre estética, y los trabajos históricos, antropológicos y teológicos de mayor o menor importancia. Entre ellos cabe señalar, además de algunos fragmentos de sus obras clásicas - las tres Críticas-, los siguientes: Ideas para una historia universal en sentido cosmopolita.

El pensamiento de educación constituye la carga para las acciones de la educación. Hace posible la crítica educativa, escolar y de la enseñanza. Incluso cuando aún no se ha realizado en forma particular o aproximativa, la idea de una educación que desarrolla todas las disposiciones naturales de los seres humanos parece legítima. En la consumación de la educación buena y verdadera está el gran secreto de la verdadera perfección de la naturaleza humana .

La moralización consiste, por tanto, en aquellos procedimientos educativos que aspiran a desarrollar el carácter moral de niños y jóvenes. Este está inseparablemente vinculado a la dignidad de todo ser humano y ha de ser interpretado, por consiguiente, en sentido anticolonialista, antiimperialista y antielitista o, más bien, en sentido cosmopolita. Hay que educar a los niños a que cumplan a) los deberes para consigo mismos, y b) los deberes para con los demás, es decir: a) Pero el deber para con uno mismo consiste (...) en que el hombre preserve la dignidad de lo humano en su propia persona. En todas las acciones, el niño a educar tiene en cuenta que el ser humano posee, en lo más íntimo, una cierta dignidad que lo destaca de todas las criaturas. Su "deber es no renunciar a esta dignidad de la humanidad en su propia persona. b) Los deberes para con los demás significan: Ha de enseñarse ya muy pronto al niño el respeto y consideración del derecho de los demás. Kant insta, por ejemplo, a un niño rico a dispensar a los pobres el mismo respeto al derecho humano que a sí mismo .

Kant ha formulado además, en sus enseñanzas sobre pedagogía, numerosas ideas prácticas expuestas en lenguaje cotidiano. Estas invaden un lugar intermedio entre los extremos entonces vigentes, por ejemplo entre el juego y el trabajo, o entre la libertad y la compulsión, etc.

Resulta importante a este respecto, por último, la referencia a la dimensión de la educación en lo referente al deber, el carácter y la conciencia. El deber, el obrar en conciencia y la estabilidad del carácter no se oponen a la alegría del corazón, que nace de tal modo que nada tiene que reprocharse .

Necesariamente, la afirmación del deber de Kant responde a una orientación profundamente cosmopolita. Cabe comprender y degustar los asertos siguientes en el sentido de la tendencia a la realización de la paz universal: Una acción debe valer para mí no porque coincida con mi inclinación, sino porque mediante ella cumplo con mi deber: por filantropía y, por lo tanto, por convicciones cosmopolitas. En nuestra alma hay algo por lo cual nos interesamos 1) en nosotros mismos, 2) por las personas con las que hemos crecido y, por consiguiente, debe existir un interés por el bien universal. Debe familiarizarse a los niños en estos intereses, para que puedan entusiasmar su alma con ellos. Deben complacerse en el bien universal, incluso cuando no supone una ventaja para su patria o una ganancia para ellos .

TEORÍA Y PRÁCTICA

Kant admite lo que llama la conciencia en general. Por ella nosotros somos conscientes de dos niveles distintos que se dan en nuestra persona: el nivel del conocimiento y el de la acción. El nivel del conocimiento es competencia de la Razón teórica, de la razón estudiada en la Crítica de la razón pura; pero el nivel de la acción corre a cargo de la razón práctica, y a la que podemos identificar con la voluntad. Ahora bien, en el amplio campo de la acción humana en general hay que distinguir otros niveles diversos: el nivel físico, en el cual se engloban aquellas acciones humanas que se rigen por las leyes físicas .

En cuantos libres, las acciones morales escapan al determinismo del mundo físico y al alcance de las categorías, especialmente la de la causalidad. Mas dado que la razón teórica solo puede funcionar a través de las categorías, fácilmente se concluye que las acciones morales caigan fuera del alcance de la razón teórica y de la Crítica de la Razón pura. Kant así lo creyó y dedicó la Crítica de la razón práctica al estudio de las acciones morales. En segundo lugar, en cuanto relacionadas con el deber, las acciones morales caen fuera también de la esfera de la razón teórica, dado que ésta se refiere sólo al ser, tal como se presenta ante el conocimiento .

Siguiendo la perspectiva del deber ser, SARTRE se preguntará en 1940: ¿Qué somos, pues, nosotros si tenemos la obligación constante de hacernos ser lo que somos? Bien; las acciones morales caen fuera de la razón teórica y fuera del alcance de la Crítica de la razón pura. Con ello hemos tocado el problema más difícil de resolver de toda la filosofía kantiana. La formulación escueta del problema puede ser ésta: si las acciones morales caen fuera de la razón teórica, ¿Cómo poder conocerlas si, como quiere Kant, la razón teórica es el único medio humano de conocerlo? Y que, según. Kant, las acciones morales sean cognoscible se deduce de la existencia material de la Critica de la razón práctica; en esta obra su autor nos da a conocer su compleja teoría acerca de las acciones morales, tal como éstas son conocidas por él .

Una solución posible del problema podría consistir en afirmar que las acciones morales, el hecho de la moralidad en general, no son conocidas por la razón teoría, sino por otra facultad, que podría ser, por ejemplo, la conciencia en general admitida por Kant y aludida en las primaras líneas de este apartado. Pero esta solución no es posible dentro de la mentalidad kantiana, según la cual sólo la razón teórica puede conocer. Pese a todo, Kant utiliza la razón teórica para conocer las acciones morales, estableciendo una continuidad de métodos gnoseológicos entre ambas criticas, especialmente en lo que se refiere a los juicios sintéticos a priori .

No obstante, oportunamente recuerda Del Vecchio que en la valoración del derecho de libertad, Kant experimentó la influencia de Rousseau, como se deduce no sólo de la misma substancia de su filosofía, sino además de una confesión suya explicita, pues escribió: hubo un tiempo en el que creí que el valor máximo consistía en la inteligencia y que el fin supremo de la vida era el conocimiento. Rousseau me ha hecho rectificar y me ha persuadido de que hay algo superior: la libertad y la moralidad . De aquí, la doctrina kantiana del primado de la razón práctica sobre la teórica, de la primacía de la ética sobre el conocimiento.

Otra de las instancias cualitativamente diferentes entre la moral y el derecho es el hecho de que en el plano jurídico no pueden evaluarse las intenciones de los agentes, sino que sólo las acciones externas que implican relaciones con los otros son evaluables, y en este caso hablamos de legalidad.

Con respecto a la libertad, las leyes jurídicas también se refieren a la libertad en su uso externo. Se trata de relaciones externas, de acciones de individuos que interactúan entre sí. Tal óptica aparece también en Teoría y Práctica: El derecho es el conjunto de condiciones sobre las cuales el arbitrio de uno puede ser unido al arbitrio de otro según una ley universal de libertad .

Ahora bien, dicha libertad es pensada negativamente en tanto el arbitrio mío encuentra su límite en el arbitrio del otro. De ahí que la fórmula rece: mi libertad termina donde comienza la tuya. Libertad que es pensada, aunque no exclusivamente, en términos de sujetos propietarios, que sólo pueden asegurar sus pertenencias a través de un sistema jurídico coercitivo . Por tal razón, Kant enfatiza que coerción y libertad son dos aspectos de una misma realidad e incluso una exigencia de la misma razón.

LA CRÍTICA DE KANT AL IUSNATURALISMO Y SU RELATIVIZACIÓN

Los juristas racionalistas intentaron formular detallados sistemas de derecho natural, cuyas normas básicas, de las cuales se desprendían lógicamente las restantes, constituían supuestos axiomas autoevidentes para la razón humana, comparables a los axiomas de los sistemas matemáticos . Los presupuestos y métodos del racionalismo influyeron en la configuración de la llamada dogmatica jurídica , que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los países de tradición continental europea.

Para esta tesis, en especial, lo que respecta al hombre moderno, en lo que le toca a la abstracción sobre los problemas jurídicos, trata de elaborar un esquema de Derecho fundado única y exclusivamente en la reflexión racional pura, dando la espalda a la historia. Es la Escuela Clásica, la que de una parte representa el pathos racionalista, que rechaza lo histórico y quiere sustituirlo por los esquemas puros de la razón. Sin embargo, por otra parte, consideran que el mundo natural está hundido de racionalidad; y, al buscar el fundamento del ideal jurídico en la naturaleza humana, van a concebirla no como una esencia normativa, sino como un ser, como un hecho, como el hecho de lo humano puro, no en referencia a la historia .

Es en la Metafísica de las costumbres que se explicitan ampliamente y con profundidad, las relaciones entre el derecho natural y el derecho positivo. Al respecto, coincidimos totalmente con CLEMENTE FERNÁNDEZ en el hecho de que articular ambas facetas del derecho no deja de presentar graves dificultades, hecho por el cual se ha podido interpretar la postura de Kant como iusnaturalista y como apologista del derecho positivo. Para este apartado se ve el modelo iusnaturalista en su variante contractualista, a tal propósito transcribiremos literalmente las razones aducidas por CLEMENTE FERNÁNDEZ que señalan un Kant distanciado del iusnaturalismo .

El sentido de tal transcripción obedece a la nitidez de las argumentaciones de la autora, que hablan por sí mismas.

a) “Si por derecho natural entendemos un conjunto de principios que puede extraerse del conocimiento de la naturaleza humana, Kant no es iusnaturalista porque la naturaleza humana no puede conocerse sino empíricamente y un conocimiento empírico carece de normatividad teórica y práctica.”

b) “... tampoco puede tenerse a nuestro autor por iusnaturalista si adscribimos al iusnaturalismo la afirmación de que sólo el derecho que satisface determinados principios de justicia puede considerarse derecho, quedando imposibilitado para recibir tal denominación cualquier sistema normativo que no los satisfaga, aunque haya sido reconocido como tal por los órganos competentes.” (Ibídem)

c) “Tampoco Kant opone a las relaciones jurídicas engendradas por la vida social un derecho individual de carácter ontológico. La distinción entre derecho natural y positivo conduce más bien a la diferenciación entre un derecho pre estatal, que muy bien puede ser social, y un derecho estatal.

Por lo visto para Kant, el iusnaturalismo consiste en la razón pura práctica aplicada al rector de la convivencia externa entre los hombres, por lo tanto consiste en una idea normativa de la razón .

CONCLUSION

Amanera de cierre, creemos importante enfatizar la actualidad que reviste en este punto el pensamiento de Kant en nuestros días. Sólo es necesario pensar en la creación de las Naciones Unidas para visualizar algunos de los supuestos kantianos, conjuntamente con la intensificación del derecho internacional, la creación de órganos internacionales con ciertos fueros jurisdiccionales, la positivización de un conjunto de derechos humanos consensuados por la comunidad internacional como de valor universal, y el reconocimiento de las personas individuales como sujetos del derecho internacional, todos ellos ejemplos más que ilustrativos de nuestro punto de partida.

Además, cabe destacar que la relación entre la moral y el derecho tal como éstos fueron teorizados por Kant, ha sido uno de los dispositivos más eficaces de la lógica burguesa en tanto se instrumenta una moral pública coincidente con un derecho externo, escindido de una moral subjetiva o particular refugiada en la interioridad de las propiedades privadas.

La imagen que ha tenido de la filosofía de Kant ha variado con las épocas y ha dependido de buena parte del acento puesto sobre un determinado aspecto de ella. Los idealistas pos kantianos prestaron menos atención a la teoría de Kant, vista y estudiada en este trabajo, del conocimiento que a las posibilidades de un metafísica; por eso han sido considerados a veces tales sistemas como una prolongación de las ultimas meditaciones de Kant.

Desde mediados del siglo XIX, en cambio hubo la creciente tendencia de considerar a Kant primordialmente como un crítico del conocimiento; el neokantismo en sus diversas ramas destacó la labor gnoseológica de Kant examinándola desde todos los puntos de vista y prolongándola en todas las direcciones.

BIBLIOGRAFÍA

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18. TINOCO MATAMOROS, Homero. Filosofía del Derecho. Loja: UTPL – Ciencias Jurídicas. 2010.

Debates sobre la idea de Justicia Global

AUTORES: FEBRES, JOSÉ PABLO & RUIZ, JOSÉ HUMBERTO

Viernes, 19 de Noviembre de 2010

“No vivimos en un mundo justo. Esta puede ser la afirmación menos controversial que uno puede hacer en la teoría política. Pero es mucho menos claro que es lo que significa la justicia global, si es que significa algo, o que es lo que nuestra esperanza de justicia debería de llevarnos a desear en el ámbito de las instituciones globales o internacionales y en las políticas de estados que están en posición de afectar el orden mundial”
[THOMAS NAGEL]

INTRODUCCIÓN

La justicia global es un tema relativamente nuevo, que esta ligado a la globalización, este término esta naciendo, es por esta razón que los estudiosos (juristas, sociólogos, economistas, teólogos, etc.) debaten sobre que es la llamada justicia global, sus objetivos, su aplicación, e incluso si en realidad existe dicha justicia.

El gran problema de este término es que es muy general, es decir, los sociólogos lo ven desde la justicia social, los juristas buscan justicia en las cortes internacionales y la justicia ideal, los teólogos buscan la paz mundial y la armonía espiritual, los economistas persiguen una economía mundial estable, entonces, con tantas estudios sobre la justicia global resulta prácticamente imposible definir la justicia global como un termino general.

Ahora bien, para el análisis de este debate es necesario formarnos un preconcepto de lo que es “justicia” y de lo que es “global”, de esta manera, y ya teniendo una definición clara de dichos términos individuales, podemos proceder hacer una amalgama de estos para así dar luz a una idea sobre esta debatida justicia.
La justicia, como dice Aristóteles es la proporción de las cosas, dar a cada quien lo que proporcionalmente se merece de acuerdo a sus meritos o acciones, y lo “global” puede definirse como “una toma de conciencia de que muchos problemas […] ya no pueden tratarse de a través de una simple referencia a los estados, y sin tener en cuenta que, unen las diferentes partes del globo terrestre.”

Lo anterior quiere decir que la globalización abarca un plano amplio, abarca todo el globo y sus problemas, ya sean económicos, teológicos, sociológicos, etc. De esta manera podemos decir que la justicia global es la proporcionalidad mundial, la proporcionalidad de todos sus habitantes, de ninguna manera estoy afirmando este concepto, sino más bien dando una pauta para el desarrollo del presente trabajo.
El objetivo del presente estudio es consultar, realizar y descubrir la discusión filosófica del derecho internacional que presenta el problema de la justicia global, poniendo énfasis en la interrelación de las categorías conceptuales y preceptivas con la realidad global actual, así como en la búsqueda de un modelo de justicia donde se logre un Estado transformado que tenga un soporte democrático y garantista que construya las bases de una progresiva democratización global.

I. JUSTICIA GLOBAL ¿EXISTE?

Como antes habíamos dicho la justicia global esta en desarrollo, aquí lo afirmamos con la aseveración de THOMAS NAGEL, que dice que si la justicia global significa o no algo, con esto quiere decir que si en realidad ha sido aplicada o solamente es un termino que esta de moda, y que es pasajero.

Muchos autores ven la justicia global desde el punto de vista humanitario, con esto quiero decir que buscan establecer los derechos humanos básicos, para poder hablar de una pequeña parte de la justicia global.

Sobre este punto, BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS afirma:

“[L]a globalización, desde su punto de la justicia, es muy difícil de definir. La mayor parte de las definiciones se centran en economía, esto es, en la nueva economía que ha surgido durante las últimas dos décadas como consecuencia de la globalización de producción de bienes y servicios y de los mercados financieros […] prefiero una definición de la globalización más sensible a las dimensiones sociales, políticas y culturales. Presupone que aquello que, en general, llamamos globalización, consiste en conjuntos de relaciones sociales, provistas de alcanzar el equilibrio apropiado entre los imperativos políticos domésticos y el compromiso con una sociedad internacional totalmente justa. […] Estrictamente hablando, no hay una única entidad llamada globalización; hay más bien, globalizaciones” .

Otros afirman que cuando se habla de justicia global se habla de una soberanía mundial, y “[…] los limites de igualdad como demanda de justicia”
Al hablar de una soberanía mundial estamos hablando de una democracia global, donde los habitantes del globo decidan sobre temas de interés universal, a lo que podríamos llamar un “bien común universal”.

Entonces, aquí surge el problema y el debate, en este punto nos hacemos dos preguntas fundamentales: ¿Es esto posible, y la justicia global se la puede delimitar así?, y ¿Podría existir una entidad con el poder de conducir a toda la voluntad del globo?, son preguntas complicadas de responder, que necesitarían un estudio riguroso de muchos campos, es por esto que dejamos al lector que interiorice estas preguntas y realice sus propias conclusiones.
Para aclarar este debate podemos citar a RAWLS, este dice que “principalmente, el ideal de un mundo justo, tendría que ser el ideal de un mundo de estados internamente justos”.

Adicionalmente en la obra póstuma de J. RAWLS sobre el derecho de gentes (o de los pueblos, como prefiere denominarlo) que encendió un vivo y complejo debate hasta el día de hoy. RAWLS se propone actualizar el foedus pacificum kantiano en un mundo profundamente transformado, especialmente tras las dos sangrientas guerras libradas en la primera mitad del siglo y la no menos extenuante guerra fría de la segunda mitad. Su propuesta, presentada como una utopía realista, pretende conciliar los avances del derecho internacional, cuyos principios universales retoma y reafirma, con la reconstrucción teórica de una política exterior de las sociedades liberales y democráticas .

Entonces, la justicia global según RAWLS tiene que tener una base, dicha base se encuentra internamente en cada estado.

Ahora bien, regresando en nuestras líneas (vs. Introducción) hablamos sobre, desde que punto se puede ver esta justicia global, uno de los puntos en los cuales nos vamos a basar es la justicia como proporcionalidad en los derechos humanos básicos, así podemos decir que en fin, si existe vestigios de justicia global, y , que entidades como la ONU, la declaración universal de los derechos humanos son parte de este vestigio, digo vestigio porque no todos los países son miembros de estas organizaciones mundiales, y por lo tanto no existe soberanía mundial sino la decisión de unos pocos que intentan hacer bien al planeta desde su punto de vista.
Si bien los derechos económicos, sociales y culturales (en adelante DESC) se encuentran incorporados en diferentes textos constitucionales, y en Declaraciones y Convenciones Internacionales, aun no existe consenso respecto a su conceptualización. No obstante, frente a este aspecto, es importante mencionar algunas de las referencias3 más relevantes en el contexto internacional :

a. La Carta de las Naciones Unidas en su preámbulo plantea como finalidad de la Organización “promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad”, lo cual ha permitido desarrollar una idea de justicia social que garantice los derechos humanos en un sentido amplio. Así mismo, hace referencia a la necesidad de promover un nivel de vida adecuado (artículo 55, literal a), lo que constituye, en modo alguno, la esencia de los DESC .
b. La Declaración Universal de los Derechos del Hombre fue concebida originalmente como una exposición de objetivos que los gobiernos buscarían alcanzar y que, gracias a la Conferencia Internacional de las Naciones Unidas sobre los Derechos Humanos, realizada en 1968, se constituyo en una obligación para los miembros de la comunidad internacional. En este sentido, la Declaración reconoce los DESC como una categoría especial y los enumera. Repite también en su Preámbulo la mención al compromiso por promover el progreso social y elevar el nivel de vida, al cual considera un derecho (artículo 25), que es necesario asegurar a todas las personas.
c. La Convención Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptada en la Asamblea General, en 1966, establece que los Estados partes, en su territorio, asegurarán a todas las personas, sin discriminación alguna, todos los derechos que se enuncian en el Pacto y los insta a favorecer el “bienestar general” (artículo 4), a “asegurar un desarrollo económico, social y cultural permanente y un empleo productivo” (artículo 6, párrafo 2), al mismo tiempo que enumera una serie de derechos relativos al trabajo, la salud y la educación, entre otros. Es, sin lugar a dudas, el instrumento jurídico más importante, por el respaldo de ratificaciones que ha recibido alrededor del mundo. Así mismo, ha servido de base a numerosas resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas .
d. La Carta de la OEA incluye disposiciones concretas respecto de los DESC. En este sentido, utilizan conceptos como “derecho al bienestar material y al desarrollo espiritual” o a un “nivel económico deseoso”. La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre tiene especial importancia porque crea la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, con el objetivo de promover la observancia y la defensa de los derechos humanos.
e. La Carta Internacional Americana de Garantías Sociales establece normas orientadas a proteger al trabajador.
f. El Protocolo Adicional a la Convención Americana de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, aprobado por la Asamblea General de la OEA en 1988, busca incorporar los DESC a la Convención, donde estaban escasamente tratados.
g. La Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José) contiene referencias a los DESC y en especial, al modo progresivo que debe adoptar su implantación.

Lo que intenta la justicia global, vista desde este punto es dar a los seres humanos, estándares mínimos de un “buen vivir”. Tal vez la cuestión más relevante que subyace a la reflexión que proponemos consiste en articular el respeto de los derechos humanos básicos con la construcción de una concepción transnacional de justicia que incluya en el proceso de justificación del Estado, además de la igualdad formal, la igualdad social de oportunidades y la igualdad de perspectivas de vida, en palabras de AMARTYA SEN y ERNST TUGENDHAT, como condiciones necesarias para la realización efectiva de la libertad.

A nuestro modo de ver, es muy posible que las terribles circunstancias históricas por las que ahora atraviesa América Latina y el mundo sean el detonante que nos invite a repensar, desde sus fundamentos, la posibilidad de una democracia en nuestros países. Sabemos que la reconstitución de la democracia para nosotros, debe pasar necesariamente por una relectura crítica, no sólo de los modelos que se proponen con el fin de reestructurar el orden global, sino también de las diferentes concepciones sobre las que se justifica moralmente el estado.

De ahí que el punto central en la agenda de una eventual política de justicia global propenda por una protección internacional de los derechos humanos, lo cual implica a su vez, la transformación de la filosofía política de las relaciones internacionales. En este sentido, en el cambio de énfasis del derecho internacional, “la idea fundamental de un Estado soberano autónomo que se rige en virtud de la validez de los principios de la autodeterminación política y el derecho a la no intromisión en los asuntos internos se ha ido transformando en la dirección de la regulación por medio del derecho de las relaciones entre los estados.”

Ahora vemos otro punto de vista pero que no difiere mucho de los anteriores:
“[C]osmopolitans, reportedly including the ancient Greek Diogenes of Sinope, have described themselves as citizens of the world. Thinkers including the utilitarian anarchist William Godwin have argued that everyone has an impartial duty to do the most good he or she can, without preference for any one human being over another.”
[E]n español “los cosmopolitas, incluyendo al griego Diogenes de Sipone se auto describen como ciudadanos del mundo. Los pensadores, incluyendo al anarquista utilitarista William Godwin, argumentan que todos tienen el deber imparcial de hacer el mayor bien posible sin preferencias por uno o por otro ser vivo”.
Esto quiere decir que para poder hablar de una justicia global, debemos de hablar de equidad global, donde ningún ser vivo tenga preferencia o mejor trato que otro, entonces, no nos estaríamos alejando de la soberanía global que ya hemos mencionado, sino mas bien acercándonos a esta voluntad general de los habitantes del globo.

A la luz de esta propuesta, la tarea de una concepción política de la justicia es “asegurar que las fronteras trazadas para proteger el ámbito de los derechos individuales de la libertad no sean transgredidas.” En ese sentido, lo que se intenta desde este proyecto de justicia, es instrumentalizar los derechos sociales en función del aseguramiento de los derechos individuales de la libertad y de las libertades políticas. A
RAWLS no le interesa entonces, defender una concepción de estado en la que las exigencias de una distribución justa de los recursos impliquen la restricción de las libertades básicas.

Ahora bien, cuando aceptamos el singular camino sugerido por RAWLS para reflexionar sobre la justicia, tenemos que determinar de modo muy preciso cómo vamos a construir esa “posición original” desde la que se van a definir los principios de justicia . No obstante, es preferible que nos concentremos por ahora en la presentación parcial de tales principios. De ese modo sería posible entender, lo que para RAWLS significa una sociedad justa.

Dicho todo esto, los principios en cuestión serían los siguientes:

1. Cada persona ha de tener un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas iguales que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás.

2. Las desigualdades sociales y económicas habrán de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a) se espere razonablemente que sean ventajosas para todos, b) se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos.

La Sociedad de los pueblos, conformada de acuerdo con los principios universales propuestos por RAWLS, no involucra sólo los pueblos democráticos sino también aquellos otros no democráticos que estén organizados en sociedades jerárquicas decentes, que respeten un núcleo básico —más reducido— de derechos humanos, tengan una concepción religiosa o tradicional del bien común y no sean avasalladores de otros pueblos sino comprometidos con el mantenimiento de la paz.

En la discusión posterior a la publicación del libro se formaron dos corrientes, una crítica de RAWLS, que propugna un cosmopolitismo de individuos, el cual abarca a cada uno de los seres humanos del planeta por encima de las fronteras y sin mediación de los Estados como entidades colectivas, y otra más favorable a aquél, que defiende un cosmopolitismo de estados, el cual propende a la extensión de los derechos humanos a todos los habitantes del planeta a través de una progresiva Constitucionalización de las naciones en alguna forma de federación global.

Este es sin duda, el gran reto de las concepciones de justicia en el siglo XXI. Un reto que es urgente asumir dada la cada vez más compleja y difusa relación existente entre el derecho de los estados y el orden internacional. Un reto que además se inquieta frente a la posibilidad de generalizar un concepto como la justicia, que es liberal, a una sociedad mundial que no es liberal y que se rige por principios de autonomía de los Estados.

En ese sentido, es importante plantear el problema de la justicia global en el sentido de una justicia transnacional. Ahora bien, para que eso sea posible tenemos que reconocer que los agentes fundamentales en los procesos de construcción de justicia son los estados nacionales, aunque estos si están involucrados en un proceso global . Por lo tanto, esta crisis que vienen sufriendo nuestros estados, y que se manifiesta por ejemplo, en una crisis de la soberanía, debe ser corregida y transformada a través de la creación de instituciones que vayan desde lo local hasta lo global, o sea instituciones trasnacionales de justicia que permitan, a partir de diagnósticos locales, en los que se muestran las injusticias reales al interior de los países y regiones, establecer responsabilidades a los agentes que han coadyuvado a producir tales injusticias, de modo que sea posible subsanar esa situación de desigualdad y pobreza .

No obstante, aceptar la argumentación que subyace a esta propuesta también supone darle preeminencia a las demandas de justicia en el contexto trasnacional sobre las demandas propias del contexto supranacional, puesto que con ello estaríamos exonerando a la comunidad internacional de toda implicación directa en las regulaciones actuales del orden económico global . El reto consiste en articular una propuesta de justicia global que este en capacidad de reestructurar, recomponer y regular un nuevo orden económico mundial en función de conseguir mejores ventajas para los países más pobres y atrasados.

De modo que a partir de éste análisis de las situaciones de injusticia e iniquidad, lo que se pretende es formular de qué manera debe operar la justicia para tratar de corregir estas desigualdades.

Los social demócratas, por ejemplo, promueven proyectos de desarrollo mundial con el propósito de garantizar, hasta al sector más pobre en las naciones pobres, el derecho en contra de la pobreza , y de esta forma promover una globalización capitalista la cual respeta la propuesta de John Rawls hacia una justicia social por medio de su principio de diferencia , la cual exige que los acuerdos institucionales deben beneficiar a los grupos o clases más afectadas. Los social demócratas tienen como objetivo reducir las vastas desigualdades en riquezas y al hacerlo, promueven un sentido de fraternidad o solidaridad entre los ciudadanos.

En consecuencia, ya no se pretende la realización de un Estado mundial, en el que todos los ciudadanos tendrían la obligación de participar en el proceso redistributivo, sino más bien de establecer, a través del análisis social y político en cada uno de los países, en cada una de las regiones, quienes son los agentes que han producido las situaciones de pobreza para, establecidos esos agentes, determinar la responsabilidad de estos y por lo tanto, desde la perspectiva de la justicia, tratar de corregir estas desigualdades.

“Distribuir de manera justa los bienes básicos, o asegurar los derechos humanos básicos, sin cuestionar ni buscar modificar el sistema de relaciones de poder en el orden capitalista actual, puede conducir a un cierto mejoramiento de la condición de bienestar de ciertos individuos, pero no a una superación de las relaciones estructurales de poder y dominación de determinan y reproducen las situaciones de pobreza y dependencia en el mundo.”

II. CONCLUSION.

El debate sobre la justicia global se lo puede ver desde muchos puntos de vista, pero existe un punto principal, que es la voluntad del mundo frente a un mundo injusto, la necesidad de cambiar este mundo.

Se necesita lograr la soberanía mundial, esto significa establecer una democracia internacional donde la equidad y la proporcionalidad sean el objeto principal, claro que para poder llegar a este gran y aunque para algunos inalcanzable objetivo, se debe comenzar desde el interior de cada individuo, para que los pueblos sean justos, así también los estados, los países, los continentes y finalmente el globo. Así, hablar de justicia global es hablar de el que en este trabajo hemos llamado “bien común universal”.

Finalmente, este diagnóstico global sobre la crisis de la democracia en nuestra región y sus posibles y muy limitadas salidas, es sólo un elemento de análisis que plantea la necesidad de una formulación más amplia de las concepciones liberales de justicia.

Se trata de un horizonte imprevisible de antemano, que comprenda estados fallidos, como Haití (cólera) o Jamaica, persecuciones y matanzas por cuestiones raciales o religiosas, como Sudán; pobreza crónica y epidemias mortales (SIDA, etc.) como Malawi, conflictos armados perennes, como los de Medio Oriente, etc. La mera enumeración indica ya que es imposible incluir en una única visión esta multiplicidad de problemas, que involucran enfoques estratégicos, económicos, jurídicos y, sobre todo, políticos. En esta encrucijada de cuestiones se entrecruzan también las diversas intuiciones morales que intentan proveer un marco conceptual para poder tratarlas como problemas éticos. El marco que elaboró la tradición kantiana, que he denominado un cosmopolitismo de Estados, constituye a mi juicio la vía más promisoria de alcanzar algún día una forma universalmente aceptable de justicia global.

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