La “Tercera Teoría del Derecho” de Dworkin: “Los Derechos en serio”

AUTORES: RUIZ, JOSÉ & SILVA, MARIA FERNANDA

“La teoría moral, política y legal no debería basarse en objetivos o deberes, sino basada en derechos, superponiendo los principios (derechos) a las políticas (objetivos colectivos), a fin de respetar el derecho de cada uno a la igualdad de intereses y de respeto”
[RONALD DWORKIN – Los Derechos en Serio / 1977]

INTRODUCCIÓN

En el presente trabajo discutiremos sobre la realización teórica del profesor estadounidense de Jurisprudencia, RONALD DWORKIN; su teoría del derecho explícitamente liberal extiende de modo radical el punto de vista interno de HART al tratar a la Filosofía del Derecho como una contribución primariamente normativa a la deliberación política, y en particular a la judicial.

Como antecedente debemos saber que muchas teorías positivistas a HART fueron modeladas según las ciencias naturales (incluyendo a las ciencias matemáticas y las psicológicas). El concepto de la ley abrió a la filosofía legal a cuestiones de método en teoría social descriptiva anteriormente discutidas por DILTHEY, WEBER y WINCH, que mostraban, cómo más o menos claramente intento HART lo infructuoso de buscar una ciencia social general libre de valores.

El interés se ha desviado desde entonces hacia la integración de la teoría legal con la ética y/o tratar de modelarla de acuerdo con la interpretación de formas culturales tales como la literatura. Según nuestro autor, el Derecho no puede explicarse como un sistema cerrado de normatividad, sino que exige por parte del intérprete una comprensión de los principios morales que lo justifican.
Sin duda alguna RONALD DWORKIN es el máximo exponente de la tendencia anti-positivista que define a la más reciente filosofía jurídica norteamericana. Su acerada compilación de ensayos Taking Rights Seriously (1977) supuso un duro golpe contra la imperante concepción positivista del derecho.

Para él, la teoría del Derecho representa una actividad comprometida con un cierto sistema axiológico, cuyo objetivo consiste tanto en explicar como en justificar el orden jurídico. Por ello, su punto de vista es más bien el del juez Hércules que, ante un caso difícil, se ve en la necesidad de completar y hasta cierto punto corregir el Derecho explícito.

Como veremos, la vocación de la teoría del Derecho de DWORKIN no es sólo comprender el funcionamiento del orden normativo, sino formar parte de él. Si para una mentalidad positivista resulta costoso aplaudir esa premisa metodológica, mayores dificultades encontrará para aceptar el segundo argumento fundamental sobre el que reposa la obra de DWORKIN, a saber la conexión necesaria entre Derecho y Moral, la imposibilidad de separar el razonamiento jurídico del razonamiento moral.
Casi de modo imperceptible, DWORKIN nos llevará de la filosofía política a la teoría del Derecho. Efectivamente, en el mundo jurídico organizado es preciso mantener esa vigorosa caracterización de los derechos fundamentales, de modo que no queden al albur de las decisiones políticas del momento, y para ello debe encontrarse un procedimiento de garantía capaz de controlar las directrices de gobierno y que, a su vez, no suscite recelos de politización.

Esto explica que la teoría del Derecho de DWORKIN sea casi exclusivamente una teoría de la función jurisdiccional, y explica también su empeño en demostrar que los jueces no crean Derecho. Todo lo contrario: el juez de DWORKIN es un auténtico Hércules -como él mismo le llama-, buen conocedor del Derecho explícito y mejor especialista en la teoría moral que envuelve al orden jurídico; es el juez protector de los derechos individuales, atento a los principios que cabe obtener de la más sólida teoría explicativa y justificadora del Derecho, e insensible a las directrices políticas.

El juez Hércules, en fin, no es un órgano político, pero tampoco desempeña una función puramente mecánica en relación con las normas explícitas; ante una acción de gobierno que despreciemos derechos, se pone en marcha el activismo judicial protector de las libertades.

El objetivo del presente trabajo procura determinar cómo un pensar filosófico concreto -una comprensión de los principios morales en la teoría general de las leyes-, enfrenta la problemática de un período histórica también concreto, el Positivismo Jurídico, desde un punto de vista determinado: un ataque anti positivista y el debate entorno de la conexidad entre derecho moral, que quiere demostrar que en la práctica la distinción entre el derecho y la moral no es tan clara como sostienen los positivistas, considerando lógicamente los diferentes entendimiento entre reglas, directrices y principios.

BIOGRAFÍA

RONALD MYLES DWORKIN nacido en Worcester, Massachusetts (EEUU) en 1931, estudió en la Universidad de Harvard y en el Magdalen College, Oxford donde fue becario Rhodes y estudiante de Sir Rupert Cross. En su último año, se postuló sin éxito para la presidencia de la Unión de Oxford que al día de hoy, ningún candidato estadounidense ha ganado las elecciones. Después de trabajar en Sullivan & Cronwell, una firma de abogados prominente en la ciudad de Nueva York, DWORKIN se convirtió en un profesor de Derecho de la Universidad de Yale donde se convirtió en el titular de la Cátedra de Jurisprudencia. En 1969, DWORKIN fue designado a la Presidencia de la jurisprudencia en Oxford y posteriormente elegido miembro de la citada Universidad. Después de retirarse de Oxford, DWORKIN se convirtió en profesor de Jurisprudencia de la Universidad de Londres. DWORKIN ha contribuido regularmente, durante varias décadas, a The New York Review of Book.
Es un intelectual del derecho estadounidense, y uno de los mayores filósofos contemporáneos en el ambiente de la filosofía jurídica y política. Su teoría del Derecho como integridad es una de las más influyentes las teorías contemporáneas sobre la naturaleza de la ley.

A finales de los años sesenta, RONALD DWORKIN, sucedió a HART en la Universidad de Oxford, y actualmente es catedrático en la Universidad de New York, donde es considerado uno de los principales representantes de la filosofía jurídica anglosajona. Criticó la posición de su antecesor en la cátedra, el modelo del positivismo jurídico del siglo XX de HART. La base de la crítica es la afirmación de que el criterio de la regla de reconocimiento deja por fuera de la interpretación jurídica los principios y los valores, los cuales son elementos importantes del derecho . Esto significa que los casos difíciles no serán resueltos de manera consistente empleando el esquema de reconocimiento de HART.

1. LA TERCERA TEORÍA DEL DERECHO DE DWORKIN:

Esta explica que la teoría del Derecho, en concreto, de DWORKIN sea casi exclusivamente una teoría de los principios en la función jurisdiccional, y explica también su empeño en demostrar que los jueces no crean Derecho. Todo lo contrario: el juez de DWORKIN es un auténtico Hércules -como él mismo le llama-, buen conocedor del Derecho explícito y mejor especialista en la teoría moral que envuelve al orden jurídico; es el juez protector de los derechos individuales, atento a los principios que cabe obtener de la más sólida teoría explicativa y justificadora del Derecho, e insensible a las directrices políticas .
Los principios constituyen estándares que no son reglas, y a pesar de que ambos permiten la toma de decisiones particulares, se diferencia en su forma lógica de aplicación. Las reglas son aplicables a manera disyuntiva, todo o nada, esto es, si se dan determinados hechos que caen dentro de la órbita de determinada regla estipulada como válida, entonces se actualiza la respuesta que establece la regla. DWORKIN ilustra esta situación con el juego de béisbol en el que si un bateador no batea tres lanzamientos buenos a juicio del árbitro está fuera del juego; igual sucede con las reglas en el derecho como la que establece cómo deben hacerse los contratos para que sean válidas.

Para la teoría de los principios jurídicos, se aplican de otra manera; estos, a diferencia de las reglas, establecen consecuencias jurídicas que sobrevengan cuando no se cumplen las exigencias previstas por él . Pero además, los principios tienen una dimensión de peso o importancia que está ausente en las reglas. Cuando dos reglas interfieren o chocan, una de las dos es válida; por el contrario, cuando los principios colisionan es el juez al que corresponde valorar el peso relativo que cada uno de ellos tiene en el caso . Si la anterior argumentación es correcta, se requiere entonces un concepto de obligación que de cuenta de los principios.
La demanda de DWORKIN a la coexistencia de principios jurídicos, según nos parece, tampoco quebranta arduamente una concepción del derecho en términos de considerar a éste como una realidad normativa o, si se quiere, tal como se indico antes, preferentemente normativa. Es cierto es que en ocasiones se invoca a principios y no a normas jurídicas cuando se trata de argumentar derechos o deberes de tipo igualmente jurídico, pero no debe dejarse de lado que esos convocados principios no son otra cosa que el resultado de un trabajo e inducción a partir de las propias normas de un ordenamiento jurídico dado, lo cual les confiere, precisamente, el carácter de principios generales del derecho . En cambio cuando se solicitan o aplican en determinadas disposiciones de orden jurídico, especialmente de los jueces, algunos principios extrajurídicos y pertenecientes, por tanto, a la moralidad social dominante , ello resulta posible en cuanto las propias normas jurídicas abren las puertas a esa posibilidad, ya sea porque se envían directamente a ellos o porque, al poseer ciertos inexcusables rangos de variedad, permiten que tales principios jueguen un papel de cierta importancia con motivo de la interpretación e integración de las normas por parte de los agentes de las diversas profesiones jurídicas .

La existencia y apelación de los principios jurídicos, en consecuencia, no impide que el derecho pueda continuar siendo visto, globalmente considerado, una realidad normativa o cuando menos, como algo que tiene que ver ante todo con normas. Sin la idea de regla no podemos abrigar la esperanza de elucidar ni si quiera las formas más elementales de derecho, escribió HART en el concepto de derecho de donde se sigue siempre en palabras de este último autor que puede parecer extraño que la afirmación de que las reglas tiene un papel central en la estructura de un sistema jurídico haya sido seriamente puesta en duda alguna vez .

La teoría moral, política y legal no debería basarse en objetivos y deberes, sino ser basada en derecho, superponiendo los principios a las políticas, a fin de respetar el derecho de cada uno a la igualdad de intereses y de respeto.
Siendo así, existe sólo una única respuesta correcta que puede derivarse del sistema jurídico, y esto es así porque el sistema no incluye sólo el derecho explícito reconocido como tal, sino un conjunto de principios fundamentales que son consistentes entre sí y también con respecto a las reglas explícitas. La teoría jurídica tiene pues una dimensión de moralidad que subyace al derecho legalmente establecido. Los jueces deben decidir el caso en cuestión mediante la identificación de los principios subyacentes al sistema .

1.1. CRTICAS A HART:

Para comprender las teorías del derecho de los últimos años, debe tenerse en cuenta el debate entre estas dos corrientes de reflexión que han pugnado por un paradigma dominante: las teorías del inglés H.L.A HART y la de su opositor, el norteamericano Ronald Dworkin. Este debate transformó de manera profunda las visiones contemporáneas acerca del papel de los jueces, la relación entre el derecho y la moral, y el concepto mismo del derecho .

En las críticas de DWORKIN al positivismo jurídico de HART, la más importante que debemos hacer es la siguiente: cuando DWORKIN identifica las tesis del positivismo a partir de la obra de HART, en lo que se fija es en el contenido de esa obra y no en la cuestión de signo más bien metodológico que concierne a los distintos significados que Hart atribuye al positivismo jurídico. Del mismo modo, cuando DWORKIN lleva a cabo la critica del positivismo jurídico, lo hace también poniendo la atención en el conjunto de la obra de HART y no en la manera como este último autor presenta los diversos significados de esa expresión . Lo anterior quiere decir que a la hora de identificar las proposiciones centrales del positivismo jurídico como de hacer la critica de éstas, DWORKIN tiene como marco la teoría de HART acerca del derecho y no la teoría que HART tiene sobre el positivismo jurídico.

En síntesis: lo que DWORKIN quiere discutir con HART no es la idea que éste tiene del positivismo jurídico, sino determinadas doctrinas o puntos de vista que forman parte de la obra de HART y que el autor norteamericano identifica como las claves del positivismo jurídico de nuestros días. A DWORKIN no le interesa la teoría positivista en sí misma y, más limitadamente, la forma poderosa e influyente que esa teoría ha tomado en la obra de HART.

Así las cosas, los positivistas –por ejemplo- ofrecen una respuesta precisa a la cuestión de hasta qué punto el pasado determina el presente. Las decisiones del pasado, es decir, las leyes, los precedentes, las costumbres jurídicas; constituyen los criterios mediante los cuales se deben fundamentar las decisiones del presente . Cuando existen leyes que tratan de los problemas que se plantean ante los jueces éstos deben decidir conforme a los criterios preestablecidos. En el caso de que no exista una ley aplicable o un precedente, o una decisión del pasado, entonces el positivismo se divide.

KELSEN afirmaría –por ejemplo- que el derecho siempre ofrece respuesta porque el juez debe rechazar la demanda cuando no encuentra en el derecho una norma aplicable . La norma general exclusiva tiene la función de cerrar el sistema. Esta seria la posición más fuerte del positivismo ya que mantiene que las decisiones del pasado determinan el presente. Los jueces y demás órganos decisorios están sujetos a las normas jurídicas y a las decisiones explícitas del pasado. Cuando no hay decisión explícita entonces no existe discrecional judicial. El juez también aplica el derecho cuando rechaza la demanda .

Una posición más moderada, podríamos considerar, será la defendida por HART. La completitud del derecho no es una propiedad necesaria del derecho. El juez puede encontrar lagunas y en este caso puede decidir conforme a su discreción. En principio los jueces están determinados por las decisiones del pasado siempre y cuando estas decisiones se hayan producido . Si no hay decisión previa entonces el juez no se ve limitado y decide discrecionalmente.

Según DWORKIN, un positivismo jurídico como el de HART está afectado por lo que él denomina el aguijón semántico , que consiste en creer que los juristas y jueces solo pueden discutir con juicio si comparten los mismos criterios sobre lo que es el derecho y por ello no pueden dar cuenta de los desacuerdos entre los juristas en los casos difíciles, porque para ellos los desacuerdos entre los juristas son meramente verbales, tal es el caso de HART y AUSTIN . DWORKIN, sugiere que el concepto de derecho debe ser determinado en cada caso por los jueces, y para ello o deben interpretar la práctica de otros jueces. Esa interpretación tiene un particularidad, la de tratar de mostrar el objeto que se interpreta bajo su mejor ángulo, tratando de resaltar de él lo mejor que el mismo puede ser .

Para la teoría antipositivista, los principios no solo explican el derecho explicitud debido a que este puede ser visto como una ejemplificación de uno o más principios, sino también lo justifica, al considerar que los principios constituyen la mejor justificación moral del mismo.

Por ejemplo, la crítica de RONALD DWORKIN referente al positivismo jurídico daba inicialmente la impresión de intentar establecer que HART que había descrito mal los tipos de normas que están legalmente autorizadas no porque fueran creadas o revalidas por decreto o por uso, sino porque, dada la relevante historia política de la comunidad, esas normas son moralmente verdaderas aunque sean irreductiblemente distintas de las utilitaristas o de cuales quiera otras políticas basadas en objetivos colectivos; y que la teoría legal, en tanto que prólogo de sentencia es una empresa práctica de interpretación creativa .

Es ahí donde parte la crítica de DWORKIN, refutando que los principios funcionan de una manera diferente a las reglas, donde anota que los principios dictan resultados menos precisos que las normas; son igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que son pertinentes . Por esta razón, según DWORKIN los argumentos del positivismo de HART son falsos . Ya que los jueces en los casos difíciles, no tienen discrecionalidad para crear derecho, por el contrario tiene que aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico, por que aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirán principios que lo sean y en consecuencia, una de las partes en un litigio tendrán derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan razón.

1.2. ¿HAY RESPUESTAS CORRECTAS EN EL DERECHO?

DWORKIN sostiene que no hay legitimación genérica y abstracta del derecho, que esté sólo está legitimado cuando va acompañado de su justificación. Ahora bien esta justificación no puede venir dada por un mero convencionalismo pragmático.

[E]n un caso difícil los jueces pueden tener una de las tres opiniones siguientes: algunos pueden pensar que el caso debe situarse en algún punto así la izquierda del centro, otros pueden pensar que se lo ha de situar en algún punto hacia la derecha del centro, y algunos pueden penar que deben situarse en el centro. Pero el juicio de empate es un juicio positivo del mismo carácter que los otros dos. Es concurrente con ellos y parte exactamente de los mismos presupuestos epistemológicos u odontológicos. Podemos decir que el tercer juicio es un juicio de no respuesta correcta si lo entendemos simplemente en el sentido de que ninguna de las otras dos respuestas posibles es correcta; pero el tercer juicio es un juicio que pretende ser la respuesta correcta .

[S]upongamos que la Legislatura ha aprobado una ley que estipula que los contratos sacrílegos de ahora en adelante se considere válido. La comunidad está dividida en cuanto a si un contrato firmado el domingo es, por esa sola razón, un sacrilegio. Se sabe que muy pocos de los legisladores que pregunta en la mente cuando votaron, y que ahora están igualmente divididos sobre la cuestión de si debe interpretarse así. Tom y Tim han firmado un contrato el domingo, y Tom ahora demanda a Tim para hacer cumplir los términos del contrato, cuya validez concursos Tim. Diremos que el juez debe buscar la respuesta correcta a la pregunta de si el contrato de Tom es válido, aun cuando la comunidad está profundamente dividida acerca de lo que es la respuesta correcta? ¿O es más realista decir que simplemente no hay respuesta correcta a la pregunta?

Uno de los estados tesis más interesantes y controvertidas de DWORKIN que la ley que intérprete correctamente dará una respuesta. Esto no quiere decir que todos tendrán la misma respuesta (un consenso de lo que es correcto), o si lo hizo, la respuesta no estaría justificada exactamente de la misma manera para todas las personas, sino que significa que habrá una respuesta necesaria para cada individuo, si se aplica a sí mismo correctamente a la cuestión jurídica . Algunos críticos argumentan no sólo que la ley propiamente dicha (es decir, las fuentes jurídicas) está llena de lagunas e incoherencias, pero también que otras normas jurídicas (principios, entre ellos) pueden ser insuficientes para resolver un caso difícil. A la discusión de la tesis de una respuesta correcta.

No es una respuesta residual ni una respuesta por omisión, que sea válida automáticamente toda vez que no se cuente con un argumento convincente a favor de alguna otra respuesta o que se cuente con argumentos a favor de las otras dos respuestas. El juez que formula afirmación esta dando un salto desde su propio análisis a un conclusión que incluye más que el hecho del análisis, tal como un juez que decide a favor del querellante esta dando un salto desde el hecho de sus propios argumentos a la conclusión de que son correctos .

[E]l hombre podría oponerse a la racionalidad o razonabilidad de tal instrucción sosteniendo que la probalidad antecedente de una autentico empate es lo bastante grande para que sea absurdo indicar a los jueces que la ignoren. Entonces de enmendar su afirmación: el filósofo no sostiene que no haya respuesta correcta en ningún caso difícil, sino no solamente que es irracional estipular que debe hacer una respuesta correcta en cada caso difícil .

Se trata precisamente de que los principios del derecho no estén sujetos a interpretaciones arbitrarias o caprichosas: de ahí, que no debe quedarles a los jueces un excesivo margen de concreción de la ley; de ahí también que hay que defender la posibilidad de la desobediencia civil . El formalmente acusado debe quedar protegido ante los jueces; y el ciudadano debe poder oponer una argumentación racional a aquella que subyace a la formulación de las leyes. En todo caso, hay que garantizar la dimensión moral de la ley que requiere un trato y consideración igual para todos. El derecho presupone siempre la existencia de respuestas correctas. Aplicar el derecho e impartir justicia es siempre concretar en respuestas correctas los derechos y deberes de cada uno .

1.3. EL JUEZ HÉRCULES

La posición de DWORKIN se basa en la afirmación de que el derecho que aplican los jueces no se reduce a normas, sino que aplica también principios. En la medida en que estos principios no tienen origen legal, la tarea de adjudicación de los jueces adquiere un rol diferente y un protagonismo inexistente en la teoría normativista. Esta concepción es descripta por los autores bajo la figura del juez Hércules, precisamente la figura utilizada por DWORKIN en su obra Los Derechos en Serio .

El juez Hércules es la metáfora que usa DWORKIN para ilustrar la forma como un juez filosofo que asuma su teoría debe llegar a sus conclusiones y decisiones. DWORKIN imagina que en la sociedad de Hércules existe una Constitución escrita prohíbe establece que ninguna ley será considerada válida si establece una religión y la legislación establece un subsidio a favor de los niños que van a escuelas en transporte . Para DWORKIN, Hércules es un juez dotado de una capacidad extraordinaria que tiene todos los medios para hallar en cada caso los principios que doten a la decisión judicial de la mejor justificación moral posible.

La defensa de una teoría moral objetiva es fundamental en la concepción de Hércules, dado que si no existen tales hechos morales objetivos, no hay posibilidad de que Hércules pueda determinar cual es la más sólida y mejor justificación moral del derecho explicito, sino a lo superior sus propias preferencias .

Este segundo modelo, toma al juez como la fuente única del derecho válido. También en expresión de GUIDO FASSÓ, Hércules es caracterizado como ese juez semidiós que se somete a los trabajos agotadores de juzgar y acaba por llevar el mundo sobre sus brazos extendidos, reproduciendo así fielmente la imagen del embudo . A partir de aquí no hay más derecho que el jurisprudencial; es la decisión y no la ley la que crea autoridad.

El modelo de la subsunción permite resolver cuestiones o casos fáciles, no así los casos difíciles donde la norma a utilizar contenga conceptos equívocos, o ambiguos, o en los casos en que por no existir un texto legal aplicable, el juez debe recurrir a una construcción normativa. En estos casos, se ha sostenido que el proceso de adjudicación no se reduce al silogismo judicial, sino que se produce un proceso de creación normativa . En éste proceso, el juez Hércules se presenta como un operador racional, imparcial, ecuánime e infalible que debe buscar siempre la respuesta correcta del ordenamiento jurídico.

1.4. EL DERECHO COMO INTEGRIDAD
En sus últimas obras DWORKIN contempla la interpretación del derecho exclusivamente desde la perspectiva del caso concreto. Se centra en plantear qué tipo de cuestiones tienen que afrontar los jueces como aplicadores del derecho. Dichos elementos son: las pruebas, la filosofía del derecho, la moral, el hecho de si las normas están bien diseñadas o no y cual es el derecho que debe aplicarse en cada caso . Éste tercer tipo es el que interesa en particular a DWORKIN pues es el aspecto que asume la perspectiva judicial de la interpretación, la de los jueces. Se interesa de manera central en cómo se puede justificar adecuadamente cada decisión judicial ante la doctrina y no ante otros auditorios .

Para este autor, el principio adjudicativo de integridad instruye a los jueces a que identifiquen los derechos y deberes legales, hasta donde sea posible, sobre la suposición de que todos fueron creados por un mismo autor que expresa una correcta concepción de justicia y de equidad . Este concepto de derecho, ha de ser asumido como punto de partida por todo aquel que vaya a asumir las funciones de intérprete del mismo, sin que sea posible que existan múltiples concepciones de derecho, es lo que el Profesor CALVO GARCÍA denomina una especie de lugar común del que van a partir después todas aquellas concepciones del derecho, que si podrán ser varias y diferentes, y que tenderán a mejorar la inicial e indiscutible interpretación. Es decir, el juez que acepta este ideal interpretativo de integridad del derecho, deciden casos difíciles tratando de hallar, en un grupo de principios coherentes sobre los derechos y deberes de la persona, la mejor interpretación posible que integre la estructura política y la doctrina legal de su comunidad .
Las proposiciones, en el lenguaje de DWORKIN, del derecho se basan en determinados fundamentos, los cuales dan lugar a desacuerdos teóricos. Para dar cuenta de estos desacuerdos hay dos teorías, la concepción semántica y la interpretativa. DWORKIN expresa que si se trata de indagar por qué los juristas están en desacuerdo, con respecto a un caso, se puede dar cuenta de ese fenómeno no desde una perspectiva semántica sino desde una interpretativa .

En la evolución de las normas debe observarse de qué manera se mantiene el sentido de la ley. La interpretación en las prácticas sociales se caracteriza también en tres etapas: a) Pre interpretativa, instancia en la se examinan los materiales. Es una fase descriptiva pero que implica algo de interpretación. Ocurre un evento similar al de la pre concepción, del pre conocimiento, dentro de la concepción hermenéutica. Aquí se trata de identificar los materiales jurídicos. La teoría de HART, por ejemplo, se centra en este aspecto. b) La etapa interpretativa. El intérprete debe poseer una teoría, que le garantice la mejor manera de abordar el material jurídico. Lo fundamental aquí es la noción de coherencia e integridad. c) La Pos interpretativa o reformadora consiste en que una vez identificado el valor, mostrar su objeto, de la mejor manera posible. Esto en los casos difíciles implica la modificación de la práctica .

Así las cosas, en la novela el juez Hércules este juez, al que el autor bautiza con el nombre de Hércules, se nos presenta como un juez imaginario de un poder intelectual y una paciencia sobrehumanos, que acepta el derecho como integridad . DWORKIN enfrenta a Hércules a una serie de casos difíciles reales extraídos de la jurisprudencia norteamericana, desde una responsabilidad por daños en un accidente de automóvil, pasando por históricos casos con componentes de racismo, discriminación, objeción de conciencia, desobediencia civil y aborto.
Una vez ya sabemos que es lo que quiere decir Dworkin con el derecho como integridad, pasa a formular su teoría de la interpretación jurídica que como es lógico, va a partir de este concepto. La integridad va a ser la base de la aplicación del derecho e impone que toda decisión judicial ha de respetar los derechos políticos y morales, de manera que la respuesta judicial a los problemas de una comunidad sea coherente, justa e imparcial . El juez ha de respetar la integridad del Ordenamiento Jurídico, tanto desde su aspecto formal como material. Lógicamente, el propio DWORKIN entiende que las prácticas políticas no siempre van a dar como resultado un contenido de la integridad que resulte coherente, y admite que este defecto existe, aunque no hay otra solución que no sea luchar por remediar las inconsistencias de principio que se vayan presentando, lo que a mi entender no resulta muy esperanzador.

2. LA LECTURA OBLIGATORIA DEL CAPÍTULO II DEL LIBRO LOS DERECHOSEN SERIO

2.1. DWORKIN SE BASA EN EJEMPLOS CONCRETOS RESUELTOS POR LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA EN ESTADOS UNIDOS, Y TOMA PARA EXPLICAR SUS TESIS LOS LLAMADOS “CASOS DIFÍCILES”. TENIENDO EN CUENTA EL CASO RIGGS VS. PALMER RESUELTO EN 1899 EN DONDE LA CORTE DE NUEVA YORK CONDENÓ POR ASESINATO A UN NIETO QUE MATÓ A SU ABUELO PARA COBRAR SU HERENCIA Y QUE ADEMÁS LO PRIVA PARA HEREDAR. ¿CÓMO SE APRECIA CLARAMENTE QUE LOS PRINCIPIOS PREVALECEN SOBRE LAS NORMAS DEL CÓDIGO CIVIL SOBRE HERENCIA EN ESTE CASO?

La tesis de Dworkin, sin embargo, es que en los casos difíciles los juristas y jueces hacen uso de patrones que no funcionan como reglas en el sentido de Hart sino de principios, directrices políticas y otros tipos de pautas . Dworkin ilustra su teoría apelando a dos casos sucedidos en los EE. UU., de Riggs vs. Palmer, en el que un nieto asesina a su abuelo para poder heredarlo y a pesar de estar de por medio un testamento válido y conforme a ley el tribunal le niega el derecho de heredar apoyándose en el principio de que nadie puede beneficiarse de su propia culpa o dolo.

Su posición se reduce a afirmar que, independientemente del valor o disvalor moral que merezca la conducta de asesinar a su abuelo, lo que en este proceso se debe determinar es a quien corresponde recibir la herencia, aunque el crimen haya sido cometido para acelerar el trámite sucesorio.

De ellos, se pude afirma que los jueces están frente a un sistema jurídico cada vez que un grupo humano logra imponer cierto conjunto de normas en determinada sociedad y cuenta con la fuerza suficiente para hacerlas cumplir, cualquiera que sea el valor moral de tales normas. Esto ha generado el obsceno lema la ley es la ley, con el que se han intentado justificar los regímenes más aberrantes.

Desde antes los pensadores más lúcidos, como SAN AGUSTÍN y SANTO TOMÁS, han argumentado para demostrar la falsedad de esta forma de entender el derecho. Ellos nos han enseñado que por encima de las normas dictadas por los hombres hay un conjunto de principios morales universalmente válidos e inmutables que establecen criterios de justicia y derechos fundamentales que forman parte de la verdadera naturaleza humana. Ellos incluyen el derecho a la vida, a la integridad física, a expresar opiniones públicas, a ejercer cultos religiosos, a no ser discriminado por razones de raza, etc., a no ser coaccionado sin un debido proceso legal.

Bien, los jueces tienen a veces que resolver sin que pueda decirse que el contenido de su decisión esté ya previsto en una o más normas revestidas de autoridad. Es más, resuelven a veces en contra de lo que una norma haya expresamente previsto si es que se convencen que de la aplicación de esa norma van a seguirse los efectos notoriamente injustos e inconvenientes de que hablamos hace un instante. Son esos mismos criterios de justicia los que prohíben terminantemente que alguien pueda verse beneficiado por la comisión de un crimen atroz. Este conjunto de principios conforman lo que se ha dado en llamar derecho natural. Las normas positivas dictadas por los hombres sólo son derecho en la medida que se conforman al derecho natural y no lo contradicen.

Cuando enfrentamos un conjunto de normas, con las leyes testamentarias, que están en oposición flagrante con algunos de los principios del derecho natural, calificarlas de expresar todo el derecho implicaría desnaturalizar grotescamente ese sagrado nombre. No siendo las normas del código civil sobre la herencia que permiten la sucesión de un criminal que ha cometido el delito para acelerar el trámite sucesorio verdaderas normas jurídicas, ellas son inoperantes para resolver la cuestión controversial.

Así las cosas, hay un ley eterna que prohíbe obtener beneficios de la comisión de un crimen, cualquiera de nosotros puede conocerla con el sólo auxilio de la razón casi tan bien como el contenido de nuestros códigos, por ello es esa ley la que debemos aplicar si consideramos que el nieto asesino no tiene derecho a cobrar la herencia a su abuelo.

Es ahí donde parte la crítica de DWORKIN, refutando que los principios funcionan de una manera diferente a las reglas, donde anota que los principios dictan resultados menos precisos que las normas; son igualmente obligatorios, en tanto deben ser tenidos en cuenta por cualquier juez o interprete en los casos en que son pertinentes . Por esta razón, según DWORKIN los argumentos del positivismo de HART son falsos . Ya que los jueces en los casos difíciles, no tienen discrecionalidad para crear derecho, por el contrario tiene que aplicar los principios vigentes en el sistema jurídico, porque aunque no existan reglas aplicables al caso concreto, siempre existirán principios que lo sean y en consecuencia, una de las partes en un litigio tendrán derecho a que el juez le reconozca en su sentencia que esos principios le dan razón.

2.2. ¿EXPLIQUE CON UN EJEMPLO LA POSICIÓN QUE TENDRÍA HÉRCULES EN EL CASO DE LA NORMA QUE PROHÍBE QUE LOS VEHÍCULOS CIRCULEN EN UN PARQUE Y LA RESPUESTA QUE TENDRÍA HERBERT HART?

Según Dworkin, las decisiones rutinarias que se limitan a aplicar una ley válida, se justifica siempre por argumentos de principios aunque esta haya sido generada por una directriz política (argumento político), pero cuando se produce un caso difícil en el que ninguna norma establece una decisión, el juez puede llegar a la decisión apelando a un principio o a una directriz.

Para ilustrar el asunto, en el que citamos a YESID CARRILLO DE LA ROSA, aparece lo que Dworkin relata en el caso de unos empleados del demandado que rompe un cable de energía que suministraba fluido eléctrico a una fábrica del demandante, que como consecuencia de este hecho tuvo que cerrar, lo que trajo como consecuencia pérdidas financieras. En este caso el tribunal debería preguntarse si el demandante tenía derecho a la indemnización (cuestión de principios) o si se debía atribuir responsabilidades en la forma que lo pedía el demandante (cuestión de política); la tesis de Dworkin es que en los casos civiles como éste los tribunales deben fallar apoyados en argumentos de principios y no políticos.

Esta tarea solo puede ser llevada acabo por un juez ideal bien informado y bien capacitado que Dworkin llama Hércules. No obstante, afirma Hart, los jueces a pesar de estar bien informados y capacitados, al porvenir de diversos contextos y culturas, y tener distintos puntos de vistas morales, construyen diferentes teorías Hercúleas sobre el derecho, sin que se pueda demostrar cual de estas teorías es la mejor o más sólida justificación y explicación del derecho.

2.3. ¿PORQUÉ SE PUEDE AFIRMAR QUE EN LA REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART Y EN LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE DWORKIN SE ESTÁ TRATANDO DE SUGERIR UN DERECHO QUE SE FUNDAMENTA EN LA SOCIOLOGÍA, EL PRIMERO Y EN LA MORAL EL SEGUNDO?

En cuanto a la crítica de Dworkin a la segunda tesis: la certificación acerca de la existencia o validez de las normas jurídicas no depende del contenido de estas, sino de una pesquisa relativa a su origen o procedencia, nos parece que el discurso del autor norteamericano se centra exageradamente en la regla de reconocimiento que Hart propone a este respecto, pasando por alto lo que el propio Dworkin admite, a saber, que las diferentes versiones del positivismo jurídico se apartan entre sí ampliamente en su descripción del certificado de origen que debe satisfacer una norma para ser considerada norma jurídica. Se define, entonces, como la tesis de las fuentes sociales del derecho. Sólo la práctica social determina lo que son, en un sistema jurídico, las fuentes últimas del derecho, sus criterios últimos.

La Regla de Reconocimiento: Hart dice que para saber cuales son los hechos que generan derecho, cuales son las normas jurídicas que pertenecen a nuestro sistema hay una regla social, es una regla de reconocimiento, es una regla que todos usamos pero no está escrita en ningún lado. Hay una regla que dice que lo que el parlamento señala, lo que la jurisprudencia señala, lo que el constituyente diga, forma parte de nuestro sistema jurídico.

Fundado en la necesidad de dar cuenta de las diferentes funciones que cumplen las reglas en un sistema jurídico, estima esencial construir una concepción del Derecho como la unión de reglas primarias y secundarias. Las primeras son aquellas que se ocupan sobre “las acciones que los individuos deben o no hacer”, mientras las segundas se ocupan de las reglas primarias. Las reglas secundarias son de tres tipos: en primer lugar, las reglas de adjudicación, las cuales proveen un mecanismo para determinar si una regla válida ha sido violada; en segundo lugar, las reglas de cambio, las cuales le permiten a la sociedad crear, remover y modificar normas válidas, y, en tercer lugar, la Regla de Reconocimiento la cual “especificará alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo” (Hart, 1961, p. 92).

Por cierto que un certificado semejante no es exactamente igual si se piensa, por ejemplo, en la norma básica de Kelsen y en la regla de reconocimiento de Hart, puesto que en la primera lo que hay es una pura y simple ficción, en tanto que la segunda se conecta con una determinada y efectiva práctica social.

La sociedad, fuente de todo saber, es capaz de tomarse a sí misma como objeto de conocimiento y extraer de ese conocimiento sociológico indicaciones objetivas para su propia organización, su autocontrol y su autodesarrollo. Con la experimentación sobre la sociedad es prácticamente imposible, resulta indispensable el conocimiento de la historia, que ofrece un repertorio de experiencias disponibles de las que se pueden extraer leyes y elementos de comparación con vistas a las reformas sociales y políticas. De esta suerte, la sociología podría convertirse en el instrumento de organización de una sociedad pacífica y productora de mayor bienestar.

Esta introducción central de la sociedad como tema principal de la filosofía es la expresión de un sociocentrismo que adquirirá cada vez mayor importancia en los siglos XIX y XX. Tal como lo hemos subrayado, el centro, el origen, y la finalidad última del pensamiento jurídico ya no es Dios, ni la Naturaleza, Ni el Hombre, ni la Razón, ni siquiera la Ciencia, sino la Sociedad, cuya extensión se confunde, en derecho, con la Humanidad en proceso de unificación.

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