El autor hace un desarrollo de las dos teorías que tratan la relación entre el Derecho y la Moral, estas son: 1) Tesis de la Vinculación y 2) Tesis de separación.
De la misma manera, refiere que ningún partidario de la tesis de separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada, por lo cual la discusión entre ambas teorías se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una relación conceptual entre derecho y moral.
Dentro de la Tesis de la vinculación, se precisa las siguientes versiones que la respaldan:
La equivalencia entre derecho y justicia: Esta versión parte de la idea que la ley es sólo una aplicación a las circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la medida en que aquella no derive de estas últimas deja de ser ley. Su seguido es Agustín de Hipona quien ha grabado su famosa frase “No es ley la que no es justa”. Similar posición es seguida por Francisco Suarez quien señalo que ley es “norma de bien obrar” por lo que no puede haber conflicto entre normas morales y jurídicas.
Esta versión ya había sido planteada por Cicerón quien había señalado que dentro del término ley está implícita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero.
La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada): Esta tesis fue seguida por Santo Tomas de Aquino quien señala que una ley injusta sería una corrupción de la ley, y al existir una injusticia ésta afectaría el deber moral de obediencia y podría hasta eliminarla totalmente, agrega que si el propósito del legislador no concuerda con lo que es bueno sin más sino útil o amable para él o contradice la jusitcia divina, entonces la ley no hace a los hombre buenos sin más sino sólo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero de esta manera puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en sí, justamente como un buen ladrón es quien realiza su tarea consecuentemente dice Santos Tomas. Esto podría llevar a ctuar a las personas por una adhesión moral o por temor.
Esta tesis, señala el autor, podría introducir criterios de validez extraños al derecho, una norma jurídica por más injusta que pueda ser no deja por ello de ser válida. El hecho de que los destinatarios la obedezcan por temor o adhesión moral no tiene relevancia para su calidad como orden coactivo normativo, sino solo con la estabilidad el sistema.
La equivalencia entre el “punto de vista interno” y el “punto de vista moral”: Esta tesis no tiene un fondo teológico como las anteriores, sino más bien se desarrolla sobre la existencia de un “punto de vista interno” que es la base para la existencia de un orden jurídico positivo, este deber ser distinguido del “punto de vista externo”. Ambos se refieren a razones que pueden tenerse para obedecer el derecho, el externo referido a lo prudencial, y el interno que implica una adhesión a las normas del derecho por razones morales, es decir el punto de vista interno es un punto de vista moral , sin el cual no podría ser posible un sistema jurídico positivo.
La relevancia esencial de la pretensión normativa del derecho: Esta tesis se complementa con la anterior, y sostiene que para dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo no es posible ignorar pretensiones normativas morales que van más allá de la mera positivación jurídica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas también desde una moral crítica o ética. Aquí es necesario hablar de pretensión de legitimidad del derecho, sobre ello Raz afirma que a pesar de que un sistema jurídico pueda carecer de una autoridad legítima o a pesar de que su autoridad legítima pueda no ser tan amplia como pretende, todo sistema jurídico pretende tener autoridad legítima. Si la pretensión de autoridad es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin que importe lo que además puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer autoridad.
El argumento de la razonabilidad práctica. Pretensión de razonabilidad: Esta tesis se asienta en la siguiente afirmación, si la institucionalización del derecho es algo razonable dada nuestra condición humana esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad. Mac Cormick respecto al entendimiento del derecho como el ejercicio de la razón práctica señala, que la base de la pretensión de que hay una conexión necesaria entre derecho y moralidad es por que ambos están vinculado por ser nodos de ejercicio de la razón práctica, al mismo tiempo difieren por ser modos diferentes de ella teniendo diferentes criterios de validez para las normas o reglas que aplican.
Una sexta tesis es la que se basa en sistemas jurídicos con una graduación moral, es decir algunos más morales o inmorales que otros. El autor afirma que toda negación del contenido de valor priva al sistema de todo sentido jurídico, ya que no estaría en condiciones de regular la conducta humana. Aquí se trataría de una exigencia basada en lo que Strawson llamaría una interpretación mínima de la moralidad, ya que representa lo que literalmente podría ser llamado una especie de conveniencia pública de importancia primaria como una condición de todo lo que importa.
La tesis de Escepticismo ético o de separación admite algunos grados de radicalidad, los cuales han sido desarrollados en las siguientes versiones:
1) Concepciones fuertes del escepticismo ético.
Seguidores de esta corriente está Vernengo quien afirma que la expresión “derechos morales” es el resultado de haber traducido malamente el ingles moral rights, y aún cuando se admitieran las propuestas contemporáneas de pensar los derechos humanos como derechos morales conllevan a incurrir en dualismos de las metafísicas platonizantes, encontrando como fundamento moral último de los derechos morales a cuestiones metafísicas. Sobre la universalidad de los derechos humanos la refuta, sosteniendo que no existe una moralidad positiva universal y menos una única moral crítica, existe una moral prescriptiva, pero es difícil pensar en una moral válida que sirva de fundamento para atribuir derechos y obligaciones.
Bulgin, también seguidor de esta tesis, a diferencia de Vernengo admite la posibilidad de hablar de derechos morales y derechos humanos, precisando que tales derechos no pueden pretender una validez absoluta, sino que son entendido como exigencias que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral, por lo tanto los derecho humanos no son algo dado sino una exigencia. Él afirma que escepticismo ético es una característica definitoria del positivismo jurídico, la única actitud racional es la del rechazo de toda pretensión de fundamentación objetiva de los derecho morales o humanos.
Farrel ha sostenido la frase “ Existe un derecho natural es una caso típico de afirmación metafísica” ya que resulta inútil intentar descubrir algún posible criterio de verificación al cual podría someterse la afirmación citada, desde el momento en que ella nada dice acerca del mundo empírico.
Rabossi enfoca su posición a que los derechos humanos sólo existirían desde el momento en que fueron incorporado a ordenamientos jurídicos positivos , solo así se convertirían en “algo tangible”, es decir los derecho no existen hasta su positivación.
Estas posiciones son versiones de imposibilidad de dar una fundamentación moral al derecho.
2) Concepción débil del escepticismo ético
Esta concepción sostenida por Hoerster, parte de la idea de que es posible justificar intersubjetivamente normas éticas cuando existe coincidencia de intereses entre los miembros de una sociedad, tal como sucede con la norma que prohíbe no matar; esta norma no es el resultado de un derecho moral de la mayoría, sino la manifestación institucional de una norma intersubjetivamente fundamentada por la mayoría. Es pues un asunto de poder ya que todo orden jurídico se basa en el poder o en una voluntad que está vinculada con el poder de su realización.
3) La pérdida del espíritu crítico por parte de los destinatarios de las normas jurídicas.
Parte de la idea que la tesis de la vinculación destruye o reduce la capacidad crítica de los ciudadanos con respecto al orden jurídico positivo, es decir la tesis de la vinculación supondría una correlación directa entre la obligación jurídica impuesta por la parte oficial de acuerdo con sus creencias morales y la creencia en el deber moral de obediencia de estos mandatos por parte de los ciudadanos.
Kelsen puede ilustrar lo referido al hablar sobre los peligros de la confusión entre derecho y justicia, cuando la justicia tiene efecto de considerar a todo el derecho positivo como justo, entonces se entiende que todo derecho es justo pero ello puede ser dudoso , sin embargo tendrá el beneficio de la duda y quien niegue la justicia a tal derecho deberá probarlo lo que es prácticamente imposible, por lo tanto el efecto real de la identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ´ilícita de cualquier derecho positivo.
Hart por su lado explica que, mientras existan hombres que puedan obtener suficiente cooperación de algunos para poder dominar a otro, usarán las formas del derecho como uno de sus instrumentos; los hombres malvados dictarán normas de la misma naturaleza que otros aplicarán, para ello es necesario que los hombres tenga una visión clara para enfrentar el abuso del poder y determina lo que es jurídicamente válido y a lo que se le debe obediencia sin importar la majestuosidad o autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva deberá ser sometido a un examen moral.
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