La crisis del Positivísimo Jurídico de Andrés Ollero

Se puede clasificar el positivismo jurídico como proyección jurídica de teorías positivistas del conocimiento y por ende de la ciencia, el intento de limitar el saber jurídico (realidad), queriéndolo reducir al derecho puesto y por último un expresión ético política, que considera a lo jurídico, como
un conjunto de normas identificado con elementos formales y
relacionado al concepto de la soberanía política y de su
legitimación democrática.
Son demasiados elementos para poder definir en si al positivismo jurídico, sin perjuicio de variar la lógica, histórica y cultural, peculiares del positivismo jurídico. El autor ha encontrado 8 paradojas las que vamos a ver brevemente:

1. Establecimiento de una frontera tajante entre moral y derecho
derecho, consolidada gracias al abismo epistemológico entre ser y
deber.

LA PARADOJA ENTRE DERECHO Y MORAL
La separación entre derecho y moral positivismo jurídico es propio del positivismo anglosajón, donde se da el deslinde entre derecho y moral.

a. De la racionalidad a la arbitrariedad identificable
Una teoría positivista rechaza el déficit de la racionalidad, que implicaría el aceptar la moral del derecho, sin embargo la identificación del derecho positivo derecho escrito refleja este afán de considerarlo que es la norma.esto genera crisis cuando desde diferentes puntos de vista uno se da cuaenta que el derecho solo como norma no tiene sentido y que de objetiva en su texto, solo resulta inteligible desde fuera o por debajo de su letra. Por lo que la paradoja se dá por el rechazo de la propuesta moral, por exigencias de racionalidad, pasarnos a un derecho puesto, solo resulta una arbitrariedad identificable.
b. En el Texto normativo no está puesto el derecho
Aunque sólo reconozcamos como jurídicas las normas positivas, hay que admitir que en el texto normativo no está aún puesto él derecho. La paradoja se da porque se halla propuesto para que el lector lo interprete en un contexto valorativo. Sin embargo Kelsen sigue afirmando que se trata de una racionalidad instantánea.
c. Legitimación política desfiguradora del proceso de positivación
La separación de moral y derecho lleva consigo el rechazo-de una autoridad paralela vinculadas al derecho, teniendo como consecuencia la paradoja, al ver que el problema político surge precisamente como consecuencia de ese deslinde entre el ser y el deber.
Habría que trasladar al juego ser- deber ser, inseparable de toda dinámica jurídica real, los esquemas de legitimación política de la creación del derecho, en vez de situarlos sólo en uno de sus polos.
Precisamente cuando se estima que las valoraciones "morales" son ajenas al ámbito jurídico se margina, por principio, el planteamiento de su posible legitimación política. Se debe ver, cuándo y cómo serían políticamente legítimas las valoraciones, presentes en el proceso de realización del derecho, se decide que -al ser ilegítimas por principio- no deben existir, sea ello viable o no.
2. Sustitución de la búsqueda de la justicia de contenido inevitablemente aleatorio, por el logro de una certeza que ganar la seguridad delas expectativas individuales.
LA PARADOJICA SEGURIDAD DE LO INCIERTO
El positivismo jurídico lleva consigo una susti¬tución de valores, basando la seguridad en lugar de la justicia y a ocupar el papel predominante, exigiría alguna precisión.
a. Hacer justicia o saber que se tendrá por justo
Para una teoría positivista del conocimiento, sería precisamente la imposibilidad de llegar a un concepto racional de justicia, para Kelsen y Bentham, suscribe la posibilidad de un tratamiento racional de la ética como una "aritmética moral", pero sin dejar de lado la separación positivista entre ser y deber, poniendo a la teoría utilitarista de la justicia en un nivel pre-jurídico, como "ciencia de la legislación", como la que hace las leyes siendo la función de la ciencia jurídica asegurar la obediencia a estas, y es a través de esto que se convierte en derecho. Siento esta obediencia lo justo, entonces el ciudadano sabe que lo justo es obedecer la norma.
b. Del positivismo indeseable al positivismo inviable.
Existe una quiebra en el positivismo porque como es lógico es muy difícil establecer cuando empieza o termina ser positivo un contenido normativo, el temor que se tiene es que al olvidarse de la obediencia del derecho puesto y optar por una crítica se caiga en una arbitrariedad, sin embargo, esta arbitrariedad tiene como respaldo una seguridad inexistente solo ficticia.
Por lo tanto la crisis del positivismo jurídico se plantea no tanto por considerarlo indeseable sino porque no es viable en la práctica, muy aparte de que sustituya ó no a la justicia, sino que es inviable.
c. No hay soberano instantáneo
Para Hobbes lo que ordena el soberano es lo justo, sin embargo el si distingue entre derecho y moral, ya que para él la moral son consejos que se asumen por el contenido razonable que tienen a diferencia del derecho que son mandatos del soberano los cuales se obedecen por ser la voluntad del mandatario., la paradoja acá es que la justicia está en la voluntad del gobernante.
3. Elaboración de una ciencia positiva del derecho, rescatándola
del ámbito de una ética de cuestionada racionalidad.
SER Y DEBER SER. UNA INVENCIBLE AFINIDAD
El afán por llegar a la elaboración de una ciencia positiva del derecho aparece vinculado a la filosofía positivista. El estudio de los fenómenos sociales (derecho incluido) nos permitirá racionalizar la convivencia humana, con resultados prácticos no menos espec¬taculares que los conseguidos en el mundo físico.
a. Dos ciencias positivas del derecho contradictorias
La teoría del conocimiento construye una realidad para su particular uso y consumo, y al mismo tiempo genera en el ámbito jurídico—como nueva consecuencia del forzado abismo ser/deber-acaba construyendo dos...
Kelsen -sin duda, el más ambicioso y coherente teorizador de una ciencia positiva del derecho- opta por situar la realidad jurídica en el mundo del deber.'
Si se nos permite el trabalenguas, el derecho que es (que debe, por ortodoxia positivista, deslindarse de toda consideración sobre lo que el derecho deba ser) consiste en un deber peculiar. Lo que le presta cohesión como ordenamiento no es el contenido de sus normas (como ocurre en los "estáticos" sistemas morales) sino una mera conexión formal, que encadena actos de voluntad otorgán¬doles sentido normativo (o sea, transformándolos de ser fáctico en deber normativo).
El positivismo jurídico sin querer o esa búsqueda de algo que pudiera deslindar el ser y el deber ser se encuentra frente a una ciencia de hechos a que les atribuye un campo jurídico, encuadrándose mas bien en la sociología.
El positivismo jurídico, en su afán por llegar a diseñar una ciencia positiva del derecho, ha acabado paradójicamente dando paso a dos contradictorias, o sea a ninguna...
b. Ser y deber ser siempre entrelazados
Dos conceptos de derecho positivo, enfrentados dentro del
ámbito positivista, que llevan dos plantemientos opuestos sobre
cuando y cómo se pone el derecho.
Para Kelsen, la conexión formal del "dinámico" sistema jurídico otorga el sentido objetivo de norma jurídica a determinados actos de voluntad, si el ordenamiento goza, en su conjunto, de un mínimo de eficacia.
Los realistas contemplan cómo un elemento meramente fáctico se convierte en conditio sine qua non de la validez.
Por lo tanto Ser y deber aparecen identificados, aunque kelsen los considerar meramente contiguos, sin embargo lo importante es poder identificar las normas jurídico-positivas, sin esperar a hacer balance de lo que la sociedad ha tenido por norma considerar como derecho positivo, es decir que para que una norma se convierta en válida jurídicamente, debe existir la obediencia desinteresada del que actúa cumpliendo un deber.
Para Kelsen, los hechos han de apoyarse en elementos metas fácticas, que habían sido precipitada¬mente rechazados como metafísicos.
La doble versión del positivismo jurídico acaba insinuando, paradójicamente, que ser y deber acaban siempre enlazados, sea cual sea la variante de la positivación jurídica por la que opte.
c. Cosa juzgada como incontrolada
Para kelsen las normas jurídicas no hacen aplicables diversos contenidos; en realidad no se "aplica" contenido alguno, de lo contrario es admitir que se parte de un juicio sobre lo que dice, para añadirle luego un aplicativo acto de voluntad.
Para Kelsen, la norma no dice nada; quiere, o faculta para querer. Por más que se diseñe la norma como un ámbito posibilitador de futuros actos de voluntad con sentido normativo, tampoco cabe preguntarse qué quiere decir la norma, o qué actos de voluntad estaría dispuesta a respaldar.
Aunque el planteamiento teórico parece invitar a un cierto cognitivismo débil, que permitiría describir científicamente el contenido de la norma, la dinámica jurídica, que obliga a remitirse a la eficacia, acaba forzando a considerar como derecho un acto de voluntad realizado fuera del campo científicamente descrito., lo que entra a un campo del deber ser.
Por lo que daríamos en una gran arbitrariedad por lo que estaríamos ante lo que supuestamente el derecho decía o me posibilitaba ó acababa dándome más de lo que parecía querer. Esta arbitrariedad a la cual llama kelsen derecho nos llevaría a que la cosa juzgada no sería más que una incontrolada arbitrariedad final.
4. Recuperación de la historicidad de lo jurídico, lejos de las
abstracciones atribuidas al iusnaturalismo.
DERECHO POSITIVO Y LEGALIDAD HISTÓRICA
a. Una metodología antehistórica
Savigny es quien entrelaza el derecho positivo con lo histórico, está convencido que sólo el derecho es derecho puesto, siendo la positividad del derecho un producto histórico.
Savigny entendía el derecho como una realidad a la vez objetiva y evolutiva. El derecho tenía un contenido preciso, muy lejos de ser arbitrario.Su énfasis recaerá sobre la historicidad evolutiva de tal contenido. En lo que su planteamiento tenía de intuición ontológica resultaba notablemente feliz. Su tragedia fue querer aplicarle una metodología radicalmente antihistórica.
En Kelsen esta evolución orgánica se ve sustituida por un mero cambio aleatorio. El derecho es sistema "dinámico", en contraste con el fijismo estático que atribuye a los sistemas morales; pero tal dinamismo no refleja el despliegue histórico de una realidad objetiva sino el mero sucederse de actos arbitrarios de voluntad montados sobre un soporte formal común. Huyendo de la foto fija no va más allá de un tambor de diapositivas, que se limita a ofrecer una secuencia, coherente o no. El positivista ha de reconocer que el derecho es un peculiar acto de voluntad, y dejarse de historias.
AL ver que el derecho es dinámico, cambiante que el derecho "se mueve", desde diferentes "alternativas" de ciencia social, se sugerirá que constatar tal movimiento no deja de ser un modo, tan eficaz como interesado, de mantener el statu quo en contra de la historia.
b. Relativismo moral y iusnaturalismo críptico
El positivismo insiste en la necesidad de ocuparse del derecho positivo negando carácter jurídico a cualquier presunto rival situado fuera de la realidad social. La historicidad de ésta, sin embargo, convertirá en problemática esa promesa de unión indi¬soluble.
El desfase entre la historicidad social y las exigencias de la seguridad jurídica sustituye el discurso del derecho como realidad social por la exigencia de que sus normas se vayan adecuando a la realidad social.
El sociologismo se convierte en iusnaturalismo inconfesado, si en cada momento histórico la realidad social dicta una respuesta obligadamente adecuada. Cuando desde una perspectiva "crítica" se sabe lo que va a ocurrir, surge ese peculiar "iusnaturalismo" que invita a un uso alternativo del derecho. El sociologista -que, negándose a escrutar el futuro, se considera capacitado para desci¬frar el presente- acaba introduciendo en él su propia teoría de la justicia, aunque su opción por el oportunismo le alivie de respon-sabilidades.
El positivismo, que se presentaba como expresión de relati¬vismo moral, acaba implantando paradójicamente un iusnatura¬lismo críptico.

c. Querencia progresista y despotismo ilustrado
Si la norma jurídica ha de aplicarse en todo momento de acuerdo con la "realidad social" del momento, surge el problema de a quién corresponde la interpretación auténtica de esa encubierta normatividad social, que acaba en realidad sustituyéndola.
Es obvio que los esquemas de legitimidad política respaldaban el texto normativo, pero éste es sólo ya una parte de lo necesitado de legitimación, en la medida en que ha dejado de ser el dueño de su sentido.
Se consuma una nueva paradoja. La presunta fidelidad del positivismo a los mecanismos de legitimación política (obviamente democrática) se ve desplazada por la querencia "progresista" que le acompaña, encontrando formulación arquetípica en su versión comtiana.
Recurrir a realidad histórica se convierte así en la más eficaz estrategia para un despotismo ilustrado. No sólo hemos pasado del relativismo moral a la propuesta de obligado incumplimiento.

5. Planteamiento de un dualismo entre la actividad política pre
jurídica y la aplicación estrictamente técnica del derecho positivo.

LABOR JUDICIAL.METODO TECNICO O DISCRECIONALIDAD POLITICA
El afán por trazar una separación tajante entre actividad política y jurídica , lleva a a enlazar las propuestas anteriores y dan una tercera.
a. Mecanismos técnicos sin momentos creativos
El positivismo jurídico -precisamente por su empeño en no reconocer como derecho sino a las normas positivas la cual reclama una ciencia capaz de suministrar el instrumental metodológico adecuado para garantizar que tales normas no se verán desvirtuadas en su aplicación práctica, esto es lo que vendría a ser el método la forma, llamada por los positivistas metodología jurídica dando pasos a una metodología jurídica que señala los requisitos necesarios para que se pueda considerar científico y una metodología para la praxis jurídica, la cual analiza las incidencias que acompaña la realización práctica del derecho.
a. El aplicador que dice la norma y Una discrecionalidad inevitable
La dinámica del derecho deja de concebirse como juicio lógicamente dependiente de premisa positivadas, para plantearse como encadenamientos de actos de voluntad, se desdibuja en realidad el voluntarismo ya que el aplicador de la norma contaría con una discrecionalidad, que resultaría inevitable y al mismo tiempo arbitraria.
6. Eliminación de todo recurso a lo meta-jurídico, mediante
logro de una plenitud del ordenamiento jurídico concebido como
sistema unitario.
NORMATIVISMO POSITIVISTA Y PRINCIPIOS JURIDICOS
El diseño de ordenamiento jurídico como sistema coherente y pleno aspira en convertir en superflua toda ilegitima tentación de recurrir a elementos meta jurídicos, como el rechazo de otras opciones políticas, exigirse dentro de un derecho puesto y estar dentro de modelos ad hoc por la ciencia positivista
Como la interpretación gramática ni la histórica les premitieron poder interpretar lo que el legislador había querido decir en la norma, recurrieron a la interpretación sistemática de la misma, haciendo uso de la teleología, la busca la concreta solución exigida por el caso de la mano con la lógica, dando lugar a la analogía.
Cuando el normativismo se convierte en legalismo, se convierte en la única fuente jurídica la ley, y se esa norma es injusta, regresamos a lo anterior en una cosa arbitraria e incontrolable.
7. Abandono de la actividad jurídica como ejercicio prudencial
de la razón práctica, para entenderla como aplicación de los
dictados de una voluntad legítima.

ENTRE VOLUNTARISMO ARBITRARIO Y PRUDENCIA RAZONABLE
a. Técnica jurídica como ideología
La actitud más extendida entre los defensores de una ciencia positivista del derecho es la consideración de la prudencia como una actividad pre-científica.
La metodología para la praxis jurídica del positivismo se presenta como alternativa a la prudencia, no la sustituye sino que sólo le sirve de tentación para degenerar en arbitrariedad por piel de cordero.
No se trata de negar la virtualidad de una laboriosa "técnica jurídica". Es indudable su utilidad instrumental, como punto de apoyo o de referencia dentro del siempre problemático juego de la razón práctica. Pero, cuando se la presenta como su alternativa, la técnica se convierte paradójicamente en "ideología" enmascaradora de la arbitrariedad.

b. Rehabilitar la Razón Práctica y se necesitan razones para una democracia.
El fracaso de la técnica jurídica como reemplazo de la prudencia agudiza el dilema fundamental sobre el carácter de la positivación del derecho: ¿nos encontramos ante un acto de voluntad o ante un prudente ejercicio de la razón práctica? El afán de atenerse con fidelidad al derecho puesto invitaba a un diseño intermedio: captación teórica de la "voluntas" o "mens legislatoris" y posterior aplicación técnica sobre la realidad concreta. Que en realidad es una captación racional de las exigencias de los principios jurídicos y luego un desarrollo practico de esas mismas exigencias. El rehabilitar la razón practica certifican el agotamiento de propuesta positivista.
De la misma manera, si descartamos la razón práctica a un reducido ámbito de conocimiento donde existe la discrecionalidad no podemos hablar de una democracia. Basta analizar el nacimiento histórico y las razones básicas de la democracia para ver en su origen planteamientos iusnaturalistas.

8. Neutralización del juego de poderes sociales fácticos
garantizando la exclusiva soberanía de la legítima autoridad
política.

NINGUN DERECHO NATURAL SIN DEMOCRACIA, NINGUNA DEMOCRACIA SIN DERECHO NATURAL
La democracia precisa un fundamento ético objetivo y lo recibió históricamente de doctrinas iusnaturalistas. Por lo qué, el reconocimiento de las formas democráticas como corolario de los contenidos iusnaturalistas genera exigencias ético-jurídicas pre-positivas y en lo referente al proceso de positivación. En el ámbito pre-positivo del debate jurídico, el fundamento objetivo de las propuestas iusnaturalistas facilitará y dotará de convicción a ese despliegue argumental que en modo alguno hacen superfluo, porque le es imposible sostenerlo de manera coherente y racional.
Es en este ámbito -entre político y cultural- de formación de la opinión pública donde tales propuestas han de lograr autoridad social para convertirse luego en contenidos normativos positivables. Cualquiera que obviara este recorrido lograría un autoritarismo intolerante y antidemocrático.
DERECHO Y MORAL de Ernesto Garzón Valdés

El autor hace un desarrollo de las dos teorías que tratan la relación entre el Derecho y la Moral, estas son: 1) Tesis de la Vinculación y 2) Tesis de separación.
De la misma manera, refiere que ningún partidario de la tesis de separación niega que los sistemas jurídicos sean reflejo más o menos fiel de las convicciones morales de quienes detentan el poder en una sociedad determinada, por lo cual la discusión entre ambas teorías se centra en la posibilidad o imposibilidad de establecer una relación conceptual entre derecho y moral.

Dentro de la Tesis de la vinculación, se precisa las siguientes versiones que la respaldan:
La equivalencia entre derecho y justicia: Esta versión parte de la idea que la ley es sólo una aplicación a las circunstancias de cada sociedad de una ley natural basada a su vez en la ley eterna, se infiere que, en la medida en que aquella no derive de estas últimas deja de ser ley. Su seguido es Agustín de Hipona quien ha grabado su famosa frase “No es ley la que no es justa”. Similar posición es seguida por Francisco Suarez quien señalo que ley es “norma de bien obrar” por lo que no puede haber conflicto entre normas morales y jurídicas.
Esta versión ya había sido planteada por Cicerón quien había señalado que dentro del término ley está implícita la idea y el principio de elegir lo que es justo y verdadero.
La equivalencia entre ley injusta y ley corrupta (degenerada): Esta tesis fue seguida por Santo Tomas de Aquino quien señala que una ley injusta sería una corrupción de la ley, y al existir una injusticia ésta afectaría el deber moral de obediencia y podría hasta eliminarla totalmente, agrega que si el propósito del legislador no concuerda con lo que es bueno sin más sino útil o amable para él o contradice la jusitcia divina, entonces la ley no hace a los hombre buenos sin más sino sólo en cierto sentido buenos, es decir, para los fines de tal gobierno. Pero de esta manera puede encontrarse lo bueno en aquello que es malo en sí, justamente como un buen ladrón es quien realiza su tarea consecuentemente dice Santos Tomas. Esto podría llevar a ctuar a las personas por una adhesión moral o por temor.
Esta tesis, señala el autor, podría introducir criterios de validez extraños al derecho, una norma jurídica por más injusta que pueda ser no deja por ello de ser válida. El hecho de que los destinatarios la obedezcan por temor o adhesión moral no tiene relevancia para su calidad como orden coactivo normativo, sino solo con la estabilidad el sistema.
La equivalencia entre el “punto de vista interno” y el “punto de vista moral”: Esta tesis no tiene un fondo teológico como las anteriores, sino más bien se desarrolla sobre la existencia de un “punto de vista interno” que es la base para la existencia de un orden jurídico positivo, este deber ser distinguido del “punto de vista externo”. Ambos se refieren a razones que pueden tenerse para obedecer el derecho, el externo referido a lo prudencial, y el interno que implica una adhesión a las normas del derecho por razones morales, es decir el punto de vista interno es un punto de vista moral , sin el cual no podría ser posible un sistema jurídico positivo.
La relevancia esencial de la pretensión normativa del derecho: Esta tesis se complementa con la anterior, y sostiene que para dar cuenta del funcionamiento de un sistema de derecho positivo no es posible ignorar pretensiones normativas morales que van más allá de la mera positivación jurídica de una moral positiva, ya que aspiran a ser correctas también desde una moral crítica o ética. Aquí es necesario hablar de pretensión de legitimidad del derecho, sobre ello Raz afirma que a pesar de que un sistema jurídico pueda carecer de una autoridad legítima o a pesar de que su autoridad legítima pueda no ser tan amplia como pretende, todo sistema jurídico pretende tener autoridad legítima. Si la pretensión de autoridad es parte de la naturaleza del derecho, entonces sin que importe lo que además puede ser el derecho, tiene que ser capaz de poseer autoridad.
El argumento de la razonabilidad práctica. Pretensión de razonabilidad: Esta tesis se asienta en la siguiente afirmación, si la institucionalización del derecho es algo razonable dada nuestra condición humana esta exigencia de razonabilidad requiere que el concepto mismo de derecho incluya elementos de moralidad. Mac Cormick respecto al entendimiento del derecho como el ejercicio de la razón práctica señala, que la base de la pretensión de que hay una conexión necesaria entre derecho y moralidad es por que ambos están vinculado por ser nodos de ejercicio de la razón práctica, al mismo tiempo difieren por ser modos diferentes de ella teniendo diferentes criterios de validez para las normas o reglas que aplican.
Una sexta tesis es la que se basa en sistemas jurídicos con una graduación moral, es decir algunos más morales o inmorales que otros. El autor afirma que toda negación del contenido de valor priva al sistema de todo sentido jurídico, ya que no estaría en condiciones de regular la conducta humana. Aquí se trataría de una exigencia basada en lo que Strawson llamaría una interpretación mínima de la moralidad, ya que representa lo que literalmente podría ser llamado una especie de conveniencia pública de importancia primaria como una condición de todo lo que importa.
La tesis de Escepticismo ético o de separación admite algunos grados de radicalidad, los cuales han sido desarrollados en las siguientes versiones:

1) Concepciones fuertes del escepticismo ético.

Seguidores de esta corriente está Vernengo quien afirma que la expresión “derechos morales” es el resultado de haber traducido malamente el ingles moral rights, y aún cuando se admitieran las propuestas contemporáneas de pensar los derechos humanos como derechos morales conllevan a incurrir en dualismos de las metafísicas platonizantes, encontrando como fundamento moral último de los derechos morales a cuestiones metafísicas. Sobre la universalidad de los derechos humanos la refuta, sosteniendo que no existe una moralidad positiva universal y menos una única moral crítica, existe una moral prescriptiva, pero es difícil pensar en una moral válida que sirva de fundamento para atribuir derechos y obligaciones.
Bulgin, también seguidor de esta tesis, a diferencia de Vernengo admite la posibilidad de hablar de derechos morales y derechos humanos, precisando que tales derechos no pueden pretender una validez absoluta, sino que son entendido como exigencias que se formulan al orden jurídico positivo desde el punto de vista de un determinado sistema moral, por lo tanto los derecho humanos no son algo dado sino una exigencia. Él afirma que escepticismo ético es una característica definitoria del positivismo jurídico, la única actitud racional es la del rechazo de toda pretensión de fundamentación objetiva de los derecho morales o humanos.
Farrel ha sostenido la frase “ Existe un derecho natural es una caso típico de afirmación metafísica” ya que resulta inútil intentar descubrir algún posible criterio de verificación al cual podría someterse la afirmación citada, desde el momento en que ella nada dice acerca del mundo empírico.
Rabossi enfoca su posición a que los derechos humanos sólo existirían desde el momento en que fueron incorporado a ordenamientos jurídicos positivos , solo así se convertirían en “algo tangible”, es decir los derecho no existen hasta su positivación.
Estas posiciones son versiones de imposibilidad de dar una fundamentación moral al derecho.
2) Concepción débil del escepticismo ético
Esta concepción sostenida por Hoerster, parte de la idea de que es posible justificar intersubjetivamente normas éticas cuando existe coincidencia de intereses entre los miembros de una sociedad, tal como sucede con la norma que prohíbe no matar; esta norma no es el resultado de un derecho moral de la mayoría, sino la manifestación institucional de una norma intersubjetivamente fundamentada por la mayoría. Es pues un asunto de poder ya que todo orden jurídico se basa en el poder o en una voluntad que está vinculada con el poder de su realización.
3) La pérdida del espíritu crítico por parte de los destinatarios de las normas jurídicas.
Parte de la idea que la tesis de la vinculación destruye o reduce la capacidad crítica de los ciudadanos con respecto al orden jurídico positivo, es decir la tesis de la vinculación supondría una correlación directa entre la obligación jurídica impuesta por la parte oficial de acuerdo con sus creencias morales y la creencia en el deber moral de obediencia de estos mandatos por parte de los ciudadanos.

Kelsen puede ilustrar lo referido al hablar sobre los peligros de la confusión entre derecho y justicia, cuando la justicia tiene efecto de considerar a todo el derecho positivo como justo, entonces se entiende que todo derecho es justo pero ello puede ser dudoso , sin embargo tendrá el beneficio de la duda y quien niegue la justicia a tal derecho deberá probarlo lo que es prácticamente imposible, por lo tanto el efecto real de la identificación terminológica de derecho y justicia es una justificación ´ilícita de cualquier derecho positivo.
Hart por su lado explica que, mientras existan hombres que puedan obtener suficiente cooperación de algunos para poder dominar a otro, usarán las formas del derecho como uno de sus instrumentos; los hombres malvados dictarán normas de la misma naturaleza que otros aplicarán, para ello es necesario que los hombres tenga una visión clara para enfrentar el abuso del poder y determina lo que es jurídicamente válido y a lo que se le debe obediencia sin importar la majestuosidad o autoridad que el sistema oficial pueda poseer, sus exigencias, en definitiva deberá ser sometido a un examen moral.