Los Elementos de la Teoría de Justicia de Pedro Serna

En la presente lectura Pedro Serna ve la relación entre el poder creador del derecho y los derechos humanos, trayendo luego a colación el concepto de legitimidad, llegando a la teoría democrática y valores que la conforman, también expone algunas ideas sobre el fundamento de los derechos humanos.

I.-La fundamentación ética de los Derechos Humanos

Los positivismos que pretenden acoger a los derechos humanos parten de una doble crítica, por un lado el iusnaturalismo y por el otro el positivismo ético, que según Nino, citado por el autor, ni siquiera existe, y más bien cae en un escepticismo y un relativismo de los valores, resultando imposible alcanzar la verdad.

El autor cita la postura de Bobbio, llamada positivismo conceptual o metodológico, la cual construye una crítica negativa al iusnaturalismo, pero no contra la tesis sostenida por el iusnaturalismo, en sí, Bobbio esta consiente de la existencia de los principios de justicia por encima del derecho vigente o de la norma positiva vigente, pero considera que la justicia no puede ser un ingrediente de validez jurídica, lo cual implica que se ha si sea una norma injusta, para Bobbio también es derecho.

Para Peces Barba la fundamentación de los derechos, como la propone Bobbio y Nino, debería llamarse Fundamentación Ética, la cual sostiene que la tesis de origen y fundamento de los derechos jamás pueden ser jurídicos, sino previo al derecho positivo, el Derecho no crea los Derechos Humanos. Esta fundamentación ética identifica el derecho solo con el derecho positivo y la fundamentación de los derechos con el campo moral. Quiere decir que si partimos de una ética ya sea ontológica o epistemológica, no implica que a partir de ella se fundan los derechos.
Para Bobbio el fundamento absoluto era una ilusión, o sea para él, los derechos humanos estaban dentro de ese campo, pero cuando el autor señala que cuando se hace alusión al fundamento posible o suficiente, se incurre en una contradicción terminológica por que solo se está tomando como base lo racional, más no lo subjetivo. Para Bobbio la solución de los problemas sobre el fundamento de los derechos humanos se solucionó con la declaración Universal de los Derechos Humanos, pero esto es un hecho, pero en realidad estos acuerdos convencionales que provienen de la ética comunicativa, no son ninguna garantía de racionalidad. Entonces vienen las preguntas de donde se sitúan estos derechos o donde se fundamentan, para Bobbio y Nino son instrumentos creados por la modernidad y que están situados entre la moral y la política.

En otras palabras estos derechos humanos son valores, realidades éticas, que son una respuesta al problema de las relaciones entre el poder y el individuo.

Sosteniendo que el origen de los derechos es moral y no jurídico y el origen de la configuración jurídica es política no moral. Al sostener esto creen adoptar una posición fundamentalmente realista y sostienen que esta posición encierra el realismo que evita el idealismo del iusnaturalismo y el cinismo de los que se encuentran en el poder y de la justificación del poder por el poder. Ante esto existe una división entre la filosofía de los derechos fundamentales y derecho positivo de los derechos fundamentales, antes era por la razón, posteriormente esto fue cambiando porque surge la necesidad de la positivación de los derechos fundamentales para completar el carácter jurídico, pero siempre relegando los derechos a un plano moral.

II.-La exigencia de positivación de nuevo sobre los Derechos Morales

Sostienen los autores a los que Serna hace referencia, que los derechos humanos son un producto de la modernidad que no tiene ningún sentido hacer las distinción de su significado como concepto y de lo que son en realidad, porque no existen en absoluto y la única existencia que tienen son las que les da el ordenamiento jurídico.

Peces Barba sostiene al principio que los derechos son verdaderas exigencias de la dignidad humana, aunque no sean derechos, que como conceptos bien pueden ser producto de la historia y que su núcleo fundamental es la realidad humana, porque de lo contrario el hombre se concebiría como un producto histórico y no como un ser que se desenvuelve en la historia, pero también afirma que el poder no tiene ninguna obligación de acogerlos al derecho por parte del poder no procede de ellos mismos o de la dignidad del hombre, sino de la propia índole del poder y de su origen democrático. obligación de incorporarlos. El autor dice que afirmar dicha obligación sería una forma de iusnaturalismo que con¬funde el derecho y la moral.
La crítica de Peces Barba se centra en la distinción que hace Perez Luño entre los derechos humanos que tienen un contenido de deber que afecta el derecho positivo y los derechos fundamentales que vendrían hacer los derechos ya positivizados. Para Serna el término Derecho se refiere a las normas válidas producidas con arreglo a los sistemas establecidos y derechos humanos y derechos fundamentales no puede significar algo distinto para la filosofía y la ciencia. Cuando se habla de derechos humanos al igual que derechos morales, se amplía el sentido jurídico confundiéndolo con la moralidad.

Laporta emplea de una manera muy similar nombrando los derechos humanos como derechos morales Y sostiene que las obligaciones o deberes morales no tienen una conexión necesaria con las obligaciones o deberes legales y viceversa. Sostiene que el hecho de que algo sea obligatorio moralmente no implica que sea obligatorio legalmente; “y que alguien tenga un derecho moral no implica que tenga un derecho legal”. Por lo que las cosas las obligaciones legales no tienen por qué ser obligaciones morales y los derechos legales no tienen por qué ser derechos morales.

Laporta como Peces-Barba discrepan en sus líneas de pensamiento, para Niño los derechos morales tienen una posibilidad jurídica previamente a su positivación. La postura de ambos según Serna se sitúan en un positivismo conceptual rígido; sin embargo Laporta presenta algunas ventajas a la posición de Peces-Barba, para este no podemos emplear el término Derecho con propiedad, ni hablar de derechos humanos ni de derechos fundamentales si esa moralidad no está positivada. Por lo que Laporta cuestiona donde se situa los derechos humanos, porque solo se sitúan en el orden jurídico positivo como dere¬chos legales se podría afirmar que sólo tienen "derechos humanos" aquellos seres humanos que son destinatarios de las normas. Y se pregunta: ¿viola el régimen de Franco los derechos humanos? Y se responde que no porque hasta 1978 los españoles no tenían positivizados los derechos humanos, uniéndose un poco a la teoría de niño donde afirma que existen los derechos humanos aunque no estén reconocidos.

Si se afirmara la postura de Peces Barba y solo se condicionan la validez de los derechos humanos al reconocimiento de un ordenamiento jurídico, quedarían los derechos en estrecha dependencia del legislador encontrando su justificación en la voluntad del legislador mas no, en la dignidad del ser humano.
III.- La Historicidad radical de los derechos
Por último para Peces Barba y Laporta, la existencia de los derechos es histórica no tienen una exigencia fuerte frente al derecho positivo, es decir son unas exigencias morales, pero de ninguna manera verdaderas exigencias. Lo que resulta falso en la práctica porque tanto en la decisión legislativa y judicial la moralidad contribuye a crear derecho.

IV.- Balance de la filiación moderna de los derechos

Las circunstancias de carácter filosófico, político, económico y cultural reinantes en el Renacimiento posibilitaron históricamente la aparición de los derechos humanos, pero al mismo tiempo esta cultura de la modernidad supone también un freno a los derechos humanos. Los derechos humanos se deben considerarse un logro más destacado de la modernidad.

La modernidad descubrió dimensiones de la dignidad del hombre, a lo cual las persona de esa época no prestaron atención o simplemente ignoraron, sustituyendo la idea del hombre como parte de la sociedad por una concepción abstracta, desvinculándolo, por completo de la sociedad, y concibiéndolo un individuo. Este individualismo renacentista deja de lado los aspectos sociales del ser humano, resaltando las dimensiones de su índole personal y resaltando la autonomía práctica del hombre. Y esto resulta propio al contractualismo moderno. Es decir la cuota de individualismo se agranda hasta considerar la sociedad como fruto de un acuerdo de las volun¬tades individuales, cuyos intereses son contrapuestos es decir lo social como algo totalmente diferente a lo individual.

El hombre era concebido como un ser individual y libre, luego él afirma en la primera fase de la Ilustración, es Kant quien da la idea de los derechos humanos. El individuó se concibe como lo único real, y la sociedad queda así configurada como un grupo de individuos, cuya actuación carece por completo de sentido social y está presidida la voluntad. Entonces se crea una sociedad sometida a los propios deseos e intereses, sometida a una mínima limitación.

Este voluntarismo radical se reconoce como el derecho subjetivo o de libre disposición. Ello, unido a la mentalidad mercantilista del Renacimiento y la Edad Moderna, da varias consecuencias una es la elevación de la propiedad a derecho-modelo y es Ballesteros quien nombra las siguientes:

En primer lugar, la equiparación entre proyectos y recursos, que hace muy difícil reconocer la justicia distributiva; existiendo una visión «atomista» del individualismo nominalista moderno, que concibe al sujeto humano como fuente de derechos pero sin que le resulte posible decir nada sobre los límites de esos derechos, a causa de la omisión del resto de los miembros de la sociedad y a la disponibilidad de recursos.

En segundo lugar, la equiparación entre el no-poseedor y el menor de edad. Y, por último, el carácter fundamentalmente alienable de los dere¬chos. Es la visualización del mundo de una manera voluntarista de concebir al individuo humano, que interpreta la autonomía o personalidad moral en términos de posibilidad fáctica de auto disposición.

Por una parte, el cientificismo, que obliga a pensar en términos de exactitud, mutilando muchas veces el objeto de estudio. Descartando muchas lo cualitativo y valorando solo lo cuantificable. Así también el hombre hace uso de una libertad desmedida, así también aparecen disyuntivas insalvables como es en el plano de lo político-jurídico, sobre la libertad e igualdad. El hombre moderno experimenta una relación con el no yo, porque por un lado tiene la necesidad de volcarse hacia el mundo, lugar donde despliega su actividad, pero de otra parte nace el impulso de la negación, porque sucumbe la voluntad de disponibilidad absoluta.

En el plano ontológico el derecho ya no se concibe como el conjunto de relaciones jurídicas descubiertas en la realidad social si no como el haz de derechos subjetivos individuales los cuales son de libre disposición. Quedando la realidad jurídica como algo dado lo cual ya no es necesario descubrir sino describir.
Se puede ve que esta concepción moderna, tampoco le da un fundamento a los derechos sino que es pura ideología, no poseen ningún fundamento racional.


V.-Traslación de la tesis de la Historicidad a los Valores Morales y las consecuencias

Sobre el contenido de los derechos humanos. Se dijo que son:
El instrumento de la modernidad para la defensa de una serie de valores. Que a pesar de que su existencia sea puramente his¬tórica - son fundamentales.
Que no es necesario que su fundamentación absoluta, sino simplemente de un fundamento posible.

Peces-Barba, sostiene que los derechos fundamentales son ideas de igualdad, libertad, de-mocracia y otras mas comprometidas como las de autoridad política como función os servicio, la primacía y autonomía de la persona por encima del poder político.

También se une con la idea, más global, de dignidad hu¬mana, que va definiéndose en valores como son la libertad y la igualdad. El autor sostiene que posteriormente el pensamiento evoluciona en lo referente a una diferente consideración sobre la naturaleza de dichos valores. Al comienzo sostiene una tesis «moderada» que refiere a la inmutabilidad y la historicidad de los valores, luego como una «moralidad positiva», en un doble sentido: el conjunto de principios morales aceptados por la sociedad de un momento (moralidad positiva o vigente); y las convicciones morales plurales, que también se dan en la vida social, y que pugnan por alcanzar un reconocimiento mayor, sirviendo al tiempo como instancias para la crítica del derecho vigente. Esto último recibe el nombre de moralidad crítica.

Convirtiéndose ahora la moralidad en un nuevo hecho del derecho, dejando de lado esas exigencias, para convertirse en una función social definida por las convicciones de los individuos, es decir la moral cambia a uno serie de valores sociales admitidos.

Así pues los valores que pertenecen a la moral vigente y a ninguna moral ideal o objetiva. Es por eso que el pluralismo viene determinando por la necesidad de aceptación de varias concepciones por ejemplo el valor de igualdad se malentiende porque el concepto de igualdad, para algunos significa la igualdad de oportunidades y para otros la igualdad económica o social. Es decir al negarse el conocimiento objetivo se niega la racionalidad.

VIII.- Cuestión de legitimidad

La necesidad de los derechos humanos de ser incorporados al derecho positivo para poder alcanzar su plena existencia, ya ha quedado comprobado, sin embargo los autores en cuestión niegan que la validez jurídica dependa de la justicia pero sin embargo no niegan la existencia de dicha justicia.

No todo derecho valido es legitimo, la legitimación se basa en la relación que guarda todo derecho con la moralidad vigente, no debe confundirse con la justicia, ya que la palabra legitimidad alude al poder y más bien son los contenidos con que se refiere a la justicia.viene a ser una cualidad intrínseca del derecho.
La legitimidad según nuestros autores tiene dos niveles, en el primero está formada por el poder político democrático y en segundo nivel por la legitimidad material que esta formada por ala protección y respeto de los derechos humanos, que viene a ser la realización de los valores como son la igualdad, libertad y pluralismo.
La legitimidad formal-la teoría democrática de la justicia basada en poder democrático proveniente de las mayorías, por que se caracteriza por cuatro supuestos principales:

a. La fundamentación del derecho en el poder
b. La critica a otras formas de teorías de justicia y su reducción a una supuesta vía muerta: critica al iusnaturalismo
c. Ante la imposibilidad del derecho ideal, lo mejor es que el poder sea justo al menos formalmente.
d. El método del análisis histórico por el cual se justificará las nuevas teorías.

Esta teoría al propugnar la democracia como fundamento apunta hacia un control del poder por medio del derecho y proporciona un motivo para la obediencia, ya que esto se sitúa en las bases de la constitución de la sociedad.

Sin embargo esto puede traer que los jueces no puedan dar con una solución justa ya que no van a buscar justicia sino una adecuación a la normatividad ya dada, no se logra una seguridad jurídica al contrario ya no existiría.

Se impone buscar un fundamento de los derechos dentro de un ámbito de una legitimidad material constituida por valores. Pero según estos autores los valores que deben primar en el derecho son aquellos que hayan sido mayoritariamente aceptados, por lo tanto los primeros deben ser la libertad y el pluralismo, sin embargo lo que diga o acepte las mayoría o minorías no quiere decir que sea lo mejor y como se protege lo que digan las contrarias. Este método positivista proporciona un método mecanicista, no ve al hombre como un fin si no como un medio, no le importa su individualidad como ser.

Por lo tanto el pluralismo es una forma útil de organización de libertad y de justicia, pero no completo es insuficiente, claro está, por que los derechos humanos no se reconocen como lo que son propios al ser humano en función de su ser y su dignidad.

La igualdad esto valor tomado por los positivistas , pero de una perspectiva diferente a la de justicia porque se trata de una igualdad socio económica, el derecho debe ser igual a lo que se refiere a libertad y seguridad, aunque tal vez esa igualdad no necesariamente sea plena o absoluta.

En esta época la igualdad real se basa en lo económico y basan la esencia de la persona en algo cuantificable. Por eso las ideas de la propiedad privada como algo absoluto. Se distingue la economía de la cremástica, siguiendo la enseñanza de Aristóteles, definiendo a la primera como la satisfacción de las necesidades básicas y la segunda es el poder de compra de una cosa, sin que estos sean bienes necesarios, produciéndose un mercado libre. Pero todas estas propuestas igualitaristas toman sentido, en lo aceptable, por los derechos. Es decir no son los valores los que fundamentan los derechos, ni tampoco los que proveen legitimidad al poder, sino que es al contrario son los derechos quienes proporcionan la adecuada legitimidad al poder político.

IX.- Sentidos último de los derechos humanos

Según todo lo que se ha dicho los derechos humanos son la concreción y el desarrollo histórico de los valores, también se sitúa al derecho entre moral y política, porque constituyen la realización social de la moral positiva.
A lo largo de la lectura se ha visto que tanto el pluralismo y la igualdad no han podido ser fundamento de los derechos es más bien una condición para que estos se desarrollen, vienen a ser la causa.

Ahora, la libertad tampoco es el fundamento de los derechos humanos, porque la libertad es inherente al ser humano, viene desde el inicio con él,que se convierte en un valor y es justamente eso que lo transforma en la dignidad humana.
Esta dignidad que se refiere a un ser que no solo es un fin en sí mismo para sí, sino que es un fin en sí mismo por antonomasia, vale decir que el hombre es un fin en sí mismo por antonomasia, porque es inherente a él, esa superioridad dado por nuestro creador, el cual nos creo a su imagen y semejanza a diferencia de un ratón, el cual es un fin en sí mismo para si, pero para un gato no, por ejemplo.

En la cultura moderna se han dado cambios pero siempre buscando la seguridad jurídica, buscando seguridades absolutas aunque estas no existan, cuando están ante una relación jurídica privada busca esta seguridad jurídica, el amparo de las normativas presentes que muchas veces no protegen la dignidad de las personas. Porque muchas veces los jueces cumples las leyes aunque estas no sean justas. Actuando con libertad pero una libertad moral que sea el reflejo de un libre albedrio teniendo en cuenta la naturaleza humana.